terça-feira, 23 de junho de 2015

Dano moral suportado por incapaz em caso de saque indevido em conta corrente

Renata Pozzi Kretzmann

Dano moral por fato do serviço bancário - Comentários ao REsp 1.245.550/MG

O dano moral é um dos temas mais recorrentes nos Tribunais e mais estudados pelos juristas. Está presente em várias espécies de relações jurídicas e vários de seus aspectos são debatidos, como sua caracterização, o estabelecimento de um valor de compensação, critérios para sua ocorrência, entre outros. Tendo em vista, portanto, a atualidade e importância do tema, é interessante a análise do Recurso Especial n. 1.245.550/MG que aborda peculiar aspecto do dano moral em uma relação de consumo.

Trata-se de ação de ressarcimento por danos materiais e morais proposta em face de instituição financeira. O autor é portador  de demência não especificada de caráter irreversível tendo sido interditado em momento anterior a ação e foi representado nos autos por sua filha e curadora. O  demandante alegou que foram realizados saques indevidos em sua conta corrente com a utilização de cartão magnético usados nos caixas eletrônicos da própria agência do Banco do Brasil.


Em 1º grau, a ação foi julgada parcialmente procedente e o banco foi condenado ao pagamento de compensação de R$ 10.000,00 e à devolução do valor retirado indevidamente da conta do consumidor.

A instituição financeira apelou da decisão e a sentença foi reformada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que julgou parcialmente procedente a apelação. O Desembargador Relator explanou que os saques efetuados com o cartão magnético do autor foram realizados em períodos curtos e dentro da própria agência bancária e que seria, portanto, ônus do réu explicar quem teria realizado essas operações. Destacou que o banco é que deveria demonstrar a inexistência de defeito  do serviço diante da culpa exclusiva de consumidor ou de terceiro, nos termos do art. 14, § 3º, II do CDC. O banco postulou a produção de prova consistente na descriptografia do cartão magnético, mas se manteve inerte após a cassação da decisão que havia anteriormente julgado desnecessária essa modalidade probatória. Tampouco juntou aos autos a fita de vídeo com as filmagens do estabelecimento. Diante da existência da verossimilhança das alegações do autor e da inversão legal do ônus da prova estabelecida pelo art. 14, o Tribunal reconheceu, por unanimidade, a responsabilidade do Banco do Brasil por defeito do serviço e o condenou a ressarcir os prejuízos econômicos suportados pelo autor, no valor de R$ 20.000,00.

A ocorrência de danos morais, no entanto, não foi reconhecida pelo TJMG, que julgou parcialmente procedente a apelação. O argumento utilizado para embasar a decisão foi a necessidade de que a ofensa à integridade moral seja defendida apenas por seu próprio titular. O julgador destacou que no caso em exame não há notícia de que o autor tenha tido ciência dos saques e que sua honra não foi ofendida tampouco sua integridade abalada, ausente, assim, o dever de indenizar.

O Ministério Público, interveniente no processo diante do interesse de um incapaz, interpôs Recurso Especial alegando que a incapacidade do autor não o impede de sofrer danos de ordem moral. 

Os autos subiram ao Superior de Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso, por unanimidade. O Relator, Ministro Salomão, teceu comentários sobre as características do instituto do dano moral e as dificuldades de determinação de seu conceito, que ainda não se assentou em bases sólidas no cenário nacional. Colacionou conceitos de diversos doutrinadores e explicou que os bens jurídicos atingidos quando o dano moral é caracterizado são aqueles atinentes aos direitos da personalidade, reconhecidos à pessoa humana em si mesma e em suas projeções na sociedade.  Destacou também as características da falha da prestação do serviço pela instituição financeira. O valor de R$ 10.000,00, estipulado na sentença, foi reestabelecido. 

Fato do serviço e dano moral

A jurisprudência do Superior de Justiça reconhece a configuração do dano moral, por violação a direito da personalidade, em relação a sujeitos cujo grau de discernimento é baixo ou inexistente, como mencionado no voto do Relator. É comum que se reconheça a ocorrência de dano moral em casos que envolvem crianças ou recém nascidos. Essas pessoas, assim como os demais incapazes, estão impossibilitados de exercer os atos da vida civil diante da sua incapacidade, o que não se confunde com a personalidade.

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, nos termos do art. 2º do nosso Código Civil. Assim, toda pessoa tem personalidade e os direitos a ela inerentes são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária, salvo exceções.

A incapacidade civil, dessa forma, não pode ser considerada, segundo o STJ, um argumento a embasar a inocorrência de danos morais. No REsp 1.037.759/RJ a Min. Nancy Andrighi sustentou que “até mesmo as crianças da mais tenta idade fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integralidade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação" (REsp. 1.037.759/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 05/03/2010). 

O dano moral está relacionado a ofensa à dignidade humana, considerada pela doutrina como um bem que integra a personalidade do indivíduo, independentemente de ser ele capaz ou incapaz e esse foi o argumento utilizado pelo STJ para conceder a compensação.

Dano moral e  dever de segurança

Outro importante tema debatido na decisão é a ocorrência de defeito na prestação do serviço bancário consistente na falha da segurança relativa às operações realizadas em caixa eletrônico. Em casos como este, o STJ costuma reconhecer a responsabilidade objetiva dos bancos em  virtude da determinação legal de que prestem serviços não somente adequados aos fins esperados, mas também seguros.

A segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos e a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais são direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6º do CDC. 

A atividade bancária exige das instituições financeiras  a adoção de medidas eficazes de segurança contra fraudes ou ações praticadas por pessoas que utilizam os dados pessoais dos consumidores para a prática de ilícitos. A jurisprudência nacional reconhece a responsabilidade dos bancos por falha na prestação em casos como o analisado, em que houve saque indevido, com base no risco do empreendimento. 

Faz parte das atividades de uma empresa, cujo objeto social é a realização de transações financeiras, ter que lidar com esse tipo de ocorrência. É um risco assumido por aqueles que se propõem a desenvolver serviços desse espécie. Respondem, portanto, pelos fatos que causem danos aos consumidores.

A utilização de cartão magnético de clientes e demais manobras fraudulentas perpetuadas por terceiros não são consideradas fortuito externo, capaz de ilidir a responsabilidade dos fornecedor. Majoritariamente, a jurisprudência entende se tratar de caso de fortuito interno, que é aquele fato imprevisível e inevitável, mas relacionado à atividade específica da empresa prestadora de serviço. Está, dessa forma, inserido no próprio risco da atividade empresarial, não podendo servir como excludente do nexo causal.

Divergência quanto ao fundamento da responsabilidade do banco

O acórdão comentado é muito interessante também por trazer diferentes fundamentos para a responsabilidade do banco. O Ministro Relator entendeu haver dano moral a ser compensado em virtude da ocorrência de fato do serviço. Os Ministros Raul Raújo, Antônio Carlos Ferreira e a Ministra Maria Isabel Galloti reconheceram, de igual a forma, a responsabilidade da instituição financeira por danos extrapatrimoniais sofridos pelo autor, mas ocorridos em virtude do comportamento de desídia, desleixo e descaso do fornecedor em relação à dificuldade experimentada pelo correntista. Para os julgadores, o dever de indenizar decorre desta conduta culposa do banco e não dos danos causados por ato de terceiro. A Ministra Galloti enfatiza em seu voto: “penso que não é qualquer desfalque patrimonial, qualquer dano material que dá automaticamente ensejo ao dano moral. É até estimulante às boas práticas por parte dos bancos deixar ressaltado que, se houver um saque indevido feito por terceiro, e, assim que cientificado, o banco se esmerar em recompor o prejuízo, não deve o banco ser penalizado a título de dano moral por fato de terceiro. Mas, no caso, o que resulta dos fatos apurados nas instâncias ordinárias é que o banco em nada atuou no sentido de diminuir e reparar o prejuízo da vítima”.


Renata Pozzi Kretzmann, especialista em Direito dos Contratos e Responsabilidade Civil pela UNISINOS

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