terça-feira, 25 de agosto de 2015

Direitos Fundamentais, sua Dimensão Objetiva e Deveres de Proteção: o caso do dever de proteção dos consumidores na Constituição Federal de 1988

Ingo Wolfgang Sarlet 

Especialmente para o caso da proteção do consumidor assume relevo a constatação de que os direitos fundamentais, além de serem direitos subjetivos, possuem uma dimensão jurídico-objetiva. Nesse contexto, costuma ser evocada a paradigmática decisão proferida em 1958 pela Corte Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) da Alemanha (caso Lüth), na qual, além de outros aspectos relevantes, foi dado continuidade a uma tendência já revelada em arestos anteriores, ficando consignado que os direitos fundamentais não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico, de modo a fornecerem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos (1). Em outras palavras, de acordo com o que consignou Pérez Luño, os direitos fundamentais passaram a apresentar-se no âmbito da ordem constitucional como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos, e não apenas garantias negativas dos interesses individuais (2). Com efeito, os direitos fundamentais, desde a sua dimensão objetiva, operam, como bem averba Miguel Presno Linera, não propriamente como princípios e garantias nas relações entre indivíduos e Estado, mas transformam-se em princípios superiores do ordenamento jurídico-constitucional considerado em seu conjunto, na condição de componentes estruturais básicos da ordem jurídica (3).

Tal dimensão objetiva implica que às normas que atribuem direitos subjetivos é outorgada uma função autônoma, que transcende a perspectiva subjetiva, desembocando, ademais, no reconhecimento de conteúdos normativos e, portanto, de funções distintas aos direitos fundamentais. É por tal razão, aliás, que a doutrina costuma apontar para a perspectiva objetiva como representando também – naqueles aspectos que se agregaram às funções tradicionalmente reconhecidas aos direitos fundamentais – uma espécie de “mais-valia jurídica”, no sentido de um reforço da juridicidade das normas de direitos fundamentais (4).

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Nesse contexto assume relevo a noção de que no domínio dos direitos fundamentais (mas também em situações onde eventualmente não se reconheça um correspondente direito subjetivo) o Estado é destinatário de deveres jurídico-constitucionais (portanto, vinculativos) de proteção (Schutzpflichten), no sentido de que ao Estado cabe zelar, inclusive preventivamente, pela proteção dos direitos (e bens jurídicos) fundamentais dos indivíduos, não somente contra os poderes públicos, mas também contra agressões provindas de particulares e até mesmo de outros Estados (5). Esta incumbência, por sua vez, desemboca na obrigação de o Estado adotar medidas positivas da mais diversa natureza (por exemplo, por meio de proibições, autorizações, medidas legislativas de natureza penal etc.), com o objetivo precípuo de proteger de forma efetiva o exercício dos direitos fundamentais. Muito embora na sua origem e no âmbito da doutrina germânica, o reconhecimento da existência de deveres de proteção encontra-se associado principalmente – mas não exclusivamente – aos direitos fundamentais à vida e integridade física (saúde), assim como à proteção ao meio ambiente, no caso da Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF), basta uma breve mirada sobre o catálogo dos direitos fundamentais, para que se perceba a consagração, além de deveres de proteção implícitos (como no caso da vida, da dignidade da pessoa humana, entre outros), de uma série de deveres constitucionais (e fundamentais) expressos de proteção, como precisamente se dá com a proteção do consumidor, tal como estabelecida no artigo 5º, inciso XXXII, da CF (6).

Como bem averba Domenéch Pascual, embora a noção de que o Estado deve zelar pela segurança dos cidadãos seja antiga, remontando, em traços gerais, ao surgimento do Estado moderno, que reclamava para si o monopólio da força e assumiu a tarefa de zelar pela paz social e segurança dos indivíduos, no âmbito da dimensão objetiva dos direitos fundamentais e da atual dogmática dos direitos fundamentais, os deveres estatais passam a ser diretamente vinculados à proteção dos direitos fundamentais, representando, como já destacado, obrigações juridicamente vinculativas que atuam como garantias dos direitos e que implicam direitos subjetivos a medidas de proteção (7). Nesse contexto e de acordo com a lição de Dieter Grimm, os deveres de proteção, embora exijam intervenções por parte dos órgãos estatais, que resultam em restrições de direitos, tais restrições, vinculadas precisamente à necessidade de proteção de bens fundamentais têm sempre por escopo a maximização dos direitos fundamentais, visto que as restrições objetivam, no plano geral, mais proteção da liberdade e dos direitos fundamentais das pessoas no âmbito da comunidade estatal (8).

Do exposto resulta que ao enunciar a proteção do consumidor como tarefa do Estado na forma do legislador, a CF não estava imperativamente a exigir a edição de um Código, na forma de um microssistema, tal como veio a ocorrer, nem mesmo estava a predeterminar o conteúdo próprio de tal codificação, porquanto os deveres de proteção, salvo no caso de existir especial exigência ao legislador ordinário, asseguram ampla liberdade de ação aos órgãos legislativos e aos poderes constituídos em geral. O que importa frisar, é que os modos de realizar o dever estatal de proteção são múltiplos, podendo (ou não) abarcar até mesmo normas penais (criminalização de condutas que violam os bens protegidos), normas procedimentais, atos administrativos e até mesmo demandar uma atuação concreta dos poderes públicos.

Nessa perspectiva, sintetizando as principais alternativas apresentadas pela doutrina, Gomes Canotilho, aponta para a existência de três dimensões distintas, que, de acordo com suas peculiaridades, não se confundem, embora sejam todas reportadas à noção de deveres de proteção em sentido amplo, quais sejam: a) o dever de proteção como tarefa cometida ao Estado; b) o dever de proteção como dever de atuação; c) o dever de proteção como dever de legislação; (9) Que tais deveres “especiais” vinculam de modo diferenciado os diversos órgãos estatais (o dever de legislação é, à evidência, um dever típico dos órgãos legislativos) resulta evidente e reflete tanto na esfera dos efeitos jurídicos vinculados à dimensão objetiva, quando no conteúdo e eficácia das posições subjetivas, que integram, no seu conjunto, um direito geral à proteção dos direitos fundamentais por meio do Estado.

Percebe-se, portanto, que ao enunciar o dever de proteção do consumidor a CF, embora a ênfase em dever de legislação, também atribuiu deveres de proteção aos órgãos jurisdicionais e mesmo ao Poder Executivo, seja, por exemplo, no sentido de um dever de interpretação da legislação preexistente em conformidade com os ditames da máxima proteção do consumidor, desde que respeitados direitos e bens constitucionais conflitantes, ou mesmo no sentido de um controle judicial dos excessos de intervenção e insuficiência em termos de proteção detectados em relação ao conteúdo da legislação superveniente, no caso e em especial, o CDC. Cabe sublinhar que o dever de proteção (dimensão objetiva) deve ser conciliado e potencializado com a dimensão subjetiva do direito à proteção do consumidor, de modo a guardar sintonia com a exigência de aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais consagrada no artigo 5º, § 1º, da CF. Além disso, calha sublinhar que, por força do dever de proteção constitucional do consumidor, o legislador infraconstitucional não poderá simplesmente desfazer a sua obra, ou seja, eventuais ajustes na legislação editada (no caso, do CDC), não poderão esvaziar os níveis de proteção material e processual vigentes, devendo em todo caso observar os limites postos pela proibição de proteção insuficiente, decorrência direta do dever de proteção.

(1) Cf. BVerfGE 7, 198/204 e ss., posteriormente objeto de ratificação em outras decisões (por ex., BVerfGE 49, 89/141 e ss.).
(2) Cf. A.E. Pérez Luño, Los Derechos Fundamentales, Madrid: Tecnos, p. 20-1. 
(3) Cf. M.Presno Linera, “La estructura de las normas de derechos fundamentales”, in: F. J. Bastida Freijedo e outros, Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978, p. 51-52. 
(4) Cf. J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição da República Portuguesa de 1976, p. 165. 
(5) A este respeito, v., dentre outros, K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, p. 155. 
(6) Assim, além da proteção do consumidor, é possível identificar um dever geral de proteção decorrente expressamente do artigo 5º, caput, da CF, que menciona expressamente o direito à segurança, do dever de assegurar-se a proteção das participações individuais em obras coletivas (art. 5º, inc. XXVIII). No âmbito dos direitos sociais dos trabalhadores, merecem destaque as normas do art. 7º, inc. X (proteção do salário, na forma da lei), art. 7º, inc. XXVII (proteção legal contra a automação) e art.7º, inc. XX (proteção do mercado de trabalho da mulher), proteção do ambiente (art. 225), apenas para que se fique na esfera das hipóteses que de forma mais evidente anunciam deveres expresssos de proteção por parte do Estado.
(7) Cf., com amplo desenvolvimento, G. D. Pascual, Derechos Fundamentales y Riesgos Tecnológicos, Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2006, especialmente p. 113 e ss. Na mesma perspectiva, v. J. J. Gomes Canotilho, “Omissões normativas e deveres de protecção”, in: Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, vol. II, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 112, salientando, mediante a referência a dispositivos da primeira Constituição portuguesa (1822), dentre outros aspectos, que desde os seus primórdios, “o Rechtstaat, materialmente entendido, postulava não só a vinculação do Estado ao direito e à protecção da autonomia individual, mas também a garantia da protecção dos particulares, lesados nos seus direitos e interesses por “actos desvaliosos” de outros particulares”. 
(8) Cf. D. Grimm, “A função protetiva do Estado” , in: C. P. Souza Neto e D. Sarmento, A Constitucionalização do Direito, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 160.
(9) Cf., com precisão e maior desenvolvimento, J. J. Gomes Canotilho, “Omissões normativas e deveres de protecção”, op. cit., p. 113 e ss.



Ingo Wolfgang Sarlet - Juiz de Direito, Doutor em Direito pela Ludwig Maximillians Universität München (1997), Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito - Mestrado e Doutorado da PUCRS, Professor Titular da Faculdade de Direito e dos Programas de Mestrado e Doutorado em Direito e em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS), Coordenador do GEDF (Grupo de Estudos e Pesquisas em Direitos Fundamentais - CNPq), Pós-Doutor pela Universidade de Munique (bolsista DAAD), Pesquisador do Instituto Max-Planck de Direito Social, Estrangeiro e Internacional (Alemanha), bem como na Georgetown Law Center (Washington DC), Professor da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS), Conferencista, autor de livros e de artigos jurídicos.



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