terça-feira, 8 de setembro de 2015

A utilidade das cláusulas gerais em face da atualização do CDC


FERNANDO COSTA DE AZEVEDO

Doutor em Direito pela UFRGS. Mestre em Direito pela UFSC. Professor Adjunto na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pelotas - UFPel e no Curso de Direito da Universidade Católica de Pelotas - UCPel. Membro da Diretoria Nacional do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON).

O processo de atualização do Código de Defesa do Consumidor, por meio dos projetos de lei de iniciativa do Senado Federal (PLS 281, 282 e 283/2012), é de relevância inquestionável. Em vigor desde março de 1991, o CDC (Lei n. 8.078/1990) corrigiu uma lacuna histórica do direito brasileiro em relação à proteção do sujeito vulnerável no mercado de consumo, estabelecendo a solidariedade da cadeia de fornecimento, o sistema objetivo de responsabilidade civil para fornecedores e institucionalizando, antes do próprio Código Civil, a cláusula geral de boa-fé como modelo ético-jurídico de comportamento nas relações privadas. Contudo, as transformações econômicas e sociais ocorridas no Brasil ao longo dos últimos vinte anos – a difusão da internet e da comunicação virtual, o expressivo aumento da concessão do crédito ao consumidor – justificaram a necessidade de atualização da lei consumerista no sentido de inserir novo corpo de regras com maior especificidade (as normas “casuísticas”) na regulação de temas pontuais como a proteção do consumidor no comércio eletrônico, a prevenção e o tratamento dos consumidores superendividados e ainda, o aprimoramento da regulação sobre os já existentes mecanismos de tutela judicial coletiva.

A atualização do CDC é, portanto, um aprimoramento da lei em temas pontuais, por meio da inserção de normas, em sua maioria, de natureza casuística. Contudo, é importante lembrar que um dos maiores atributos do Código é o fato dele conter expressivo número de normas dotadas de intencional “textura aberta”, as cláusulas gerais, que, a exemplo da festejada cláusula de boa-fé objetiva (arts. 4º, III e 51, IV), foram responsáveis por grandes avanços da jurisprudência brasileira em matéria de proteção aos consumidores, sobretudo no controle das práticas e cláusulas contratuais abusivas. Daí porque se possa fazer o seguinte questionamento: a opção do legislador atualizador pelo “reforço da regulação casuística” poderia, de algum modo, significar certo desprestigio quanto à utilidade das cláusulas gerais? E ainda: a existência de cláusulas gerais já não seria suficiente para a proteção jurídica dos consumidores em relação aos temas pontuais da atualização legislativa? 

Em primeiro lugar, deve-se lembrar que a principal finalidade das cláusulas gerais é a sua aplicação aos chamados “casos-limite”, isto é, situações não previstas (ou de enquadramento incerto) nas normas legais de natureza casuística. Ocorre que há muito se abandonou, na ciência jurídica, o paradigma da completude da lei, de modo que a existência de “casos-limite” deve ser considerada uma realidade absolutamente normal no sistema jurídico, sobretudo no contexto histórico atual - a sociedade contemporânea ou pós-moderna – marcado pela intensa velocidade das mudanças, dos novos fatos e realidades que desafiam o raciocínio do jurista e a estabilidade da própria regulação legal casuística. Daí a importância das cláusulas gerais, pois não fossem elas a legislação contemporânea, em especial a do direito privado, estaria ameaçada em sua capacidade de se manter atual quanto à regulação dos novos fatos da vida social. A aplicação das cláusulas gerais, por meio de sua concreção judicial, “oxigena” a legislação, permite que ela recepcione as novas realidades sociais, realizando o que Judith Martins-Costa identifica como um processo de “ressistematização”: as novas realidades, na medida em que são recepcionadas internamente no sistema legal, passam a reconstruir o próprio significado desse sistema no tocante à compreensão de certas situações e institutos jurídicos (O Direito Privado como um sistema em construção. As cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa. Brasília, n. 139, julho-setembro de 1998). No campo específico das relações de consumo é indiscutível que esses “casos-limite” sempre existirão, ultrapassando a temática pontual da atualização do CDC e justificando, assim, a utilidade das cláusulas gerais. 

Em segundo lugar, deve-se notar que mesmo para a aplicação da nova regulação casuística (a regulação dos PLS 281, 282 e 283) o juiz, no sentido de fortalecer ainda mais a sua fundamentação decisória, pode se valer da cláusula geral como um “reforço de eficácia” àquela regulação específica. Ocorre que o raciocínio por concreção, próprio das cláusulas gerais, determina o reenvio do juiz a elementos normativos que, expressando a própria racionalidade (e teleologia) do sistema jurídico, condicionam necessariamente os fundamentos de sua decisão, como os princípios constitucionais e os direitos fundamentais da pessoa humana (Martins-Costa, 1998). Em outros termos, as cláusulas gerais podem ser aplicadas de forma conjunta à regulação casuística dos temas da atualização, reforçando a eficácia desta regulação e reafirmando, por meio do necessário “reenvio” aos princípios e direitos fundamentais, a eficácia das normas constitucionais como fundamento da proteção jurídica dos consumidores (CF, art. 5º, XXXII; art. 170, V). Dessa forma, realiza-se o que Larenz chamou de “desenvolvimento do Direito superador da lei”, no sentido de que transcende a moldura legal, embora deva estar “... em consonância com os princípios gerais da ordem jurídica e com a ‘ordem de valores’ conforme a Constituição” (Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação CalousteGulbenkian. 1997, p. 588 et seq.).

Quanto ao segundo questionamento (a existência das cláusulas gerais já seria suficiente para a proteção jurídica dos consumidores nos temas pontuais da atualização do CDC?) é importante dizer, em primeiro lugar, que não há lacuna no CDC quanto aos temas da atualização, já que as cláusulas gerais permitem a regulação dessas questões – ou, ao menos, de boa parte delas – pela concreção judicial. O que existe, na verdade, é ausência de regulação casuística, cuja inserção no CDC, dada a complexidade dos fenômenos do superendividamento e do comércio eletrônico, é muitíssimo oportuna. Em outros termos, entende-se que a presença de cláusulas gerais como a boa-fé já permite, atualmente, a solução de muitas questões envolvendo o comércio eletrônico e o superendividamento. Contudo, a complexidade de ambos os fenômenos reclama a existência de normas com conteúdo mais específico, capazes de proporcionar maior clareza e previsibilidade ao operador jurídico. Por outro lado, é importante frisar que a regulação casuística em nada afeta a utilidade das cláusulas gerais na medida em que estas podem, como já observado, ser aplicadas de forma conjunta à regulação casuística.

Conclui-se no sentido de que as cláusulas gerais não perdem sua utilidade diante da opção legislativa pelo reforço da regulação casuística na atualização do CDC. A potencialidade das cláusulas gerais, concretizadas nos limites e em razão dos valores e normas constitucionais, permite que possam ser aplicadas em “reforço de eficácia” à nova regulação casuística e que cumpram ainda o seu papel de aplicação a outras realidades não previstas especificamente na legislação.

Nenhum comentário:

Postar um comentário

Você é responsável por seus comentários.