terça-feira, 17 de novembro de 2015

Da comissão de corretagem nos contratos imobiliários

Daniel Ustárroz

O presente artigo busca discutir uma questão presente no Judiciário brasileiro, qual seja, a responsabilidade pelo adimplemento da comissão de corretagem na aquisição imobiliária no âmbito da incorporação imobiliária. Recentemente, foi noticiado amplamente na mídia que o Superior Tribunal de Justiça irá enfrentar o tema da possibilidade jurídica das incorporadoras e de seus clientes, mediante cláusula contratual expressa, ajustarem a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem. Trata-se do tema 939, do rito dos recursos especiais repetitivos.

A iniciativa partiu do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Observando a enorme divergência entre os Tribunais da Federação, decidiu afetar à Segunda Seção o julgamento de um recurso especial paradigma (REsp 1.551.951). Resumidamente, a Corte deverá enfrentar a seguinte questão: haverá abusividade na cláusula que impõe ao promitente comprador a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem e da taxa de serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI)?

Na instância ordinária, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão impugnado, havia considerado ilegais ambos os repasses, em julgado assim ementado: “COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE BEM IMÓVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. 1.- Corretagem e taxa de "serviços de assessoria técnico-imobiliária" (SATI). Prescrição, quanto ao pedido de devolução dos valores, inocorrente. Decurso do prazo de 05 (cinco) anos não operado entre o pagamento e a restituição das taxas. Incidência do disposto no art. 206, par. 5º, inc. I, do Código Civil. 2.- Cobrança da verba de corretagem e Taxa Sati. Inadmissibilidade. Profissionais, na espécie, que se ocuparam da intermediação do negócio em benefício exclusivo da empreendedora. Não identificação, ainda, da natureza pessoal exigível para a cobrança intentada. Autora, na hipótese, que desconhecia as condições técnicas dos profissionais responsáveis pelos esclarecimentos prestados. Pagamento das verbas, portanto, de atribuição da compromissária-vendedora. Precedentes. 3.- Taxa de cartório. Cobrança dos valores. Possibilidade. Matéria reservada à liberdade contratual. Montante, ademais, de pequena expressão econômica quando comparado ao valor da transação. Sentença em parte reformada. Apelo parcialmente provido”.(1)

Ao decidir pela afetação, indicou o Ministro Relator que as seguintes questões jurídicas deverão ser enfrentadas: “(i) prescrição da pretensão de restituição das parcelas pagas a título de comissão de corretagem e de assessoria imobiliária, sob o fundamento da abusividade da transferência desses encargos ao consumidor; (ii) validade da cláusula contratual que transfere ao consumidor a obrigação de pagar comissão de corretagem e taxa de assessoria técnico-imobiliária (SATI)”. De imediato, determinou “a suspensão do processamento dos recursos especiais que versem sobre as questões acima elencadas”. Algumas semanas mais tarde, ampliou a decisão para o fim de suspender “o processamento de recursos ordinários em trâmite nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais que versem sobre algum dos temas afetados nos presentes autos”.

O tema é altamente polêmico e complexo. De um lado, sustentam os consumidores que o repasse é ilegal, na medida em que os profissionais por estas rubricas remunerados são escolhidos, em geral, pelas incorporadoras, de sorte que provavelmente atendem aos seus interesses. Essa realidade seria ainda mais evidente nas negociações ocorridas no Plantão de Vendas e no Programa Minha Casa Minha Vida consoante a argumentação dos autores (2). De outro, destacam as construtoras que a cláusula expressa evidenciaria lícita disposição entre as partes (3). Sustentam, ainda, que os custos da transação serão encarecidos, caso lhes seja inviável isolar os serviços de construção e de comercialização, afinal existe autonomia entre o construir e o intermediar.

Na linha do Código Civil, a nota característica da corretagem é a tentativa de aproximação de potenciais contratantes (4). O corretor é um intermediário com a missão de encontrar pessoas dispostas a contratar. Anota Orlando Gomes que a atividade do corretor consiste “em aproximar pessoas que desejam contratar, pondo-as em contato. Cumpre sua função aconselhando a conclusão do contrato, informando as condições do negócio e procurando conciliar os interesses de pessoas que aproxima. A relação jurídica entre as partes e o corretor não surge exclusivamente do negócio contratual de mediação, pois direitos e obrigações nascem também do simples fato de que o intermediário haja concorrido de modo eficaz para a aproximação das partes na conclusão do negócio” (5). Bem pontua Araken de Assis, a este respeito, que “transforma-se a atividade do corretor numa interferência feliz, concluindo-se o negócio almejado” (6). É justamente com a formação deste segundo negócio jurídico – entre terceiros – que surgirá ao corretor o direito a obter remuneração. 

Aparentemente, não há dúvida de que o contrato de corretagem é oneroso (7). Na linha do art. 724, “a remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais”. Portanto, quando as partes silenciam a respeito da comissão, é cabível inclusive a “ação de arbitramento de honorários”. A questão, contudo, é disciplinar a responsabilidade pelo seu pagamento.

Diante da omissão legal, alguns autores sugerem que o ônus seja suportado pelo vendedor. Por ilustração, o magistério de Arnaldo Rizzardo: “não se parece razoável, nem fundado em direito, impor-se, ao comprador de um imóvel, o ônus de pagar a comissão a corretor com quem nada contratou e que somente prestou os serviços que lhe foram solicitados pelo vendedor.” (8)

Em sentido diverso, sustenta Antônio Carlos Mathias Coltro a licitude do repasse, afinal “por vezes, é o interessado na compra a procurar um corretor, obrigando-se, perante ele, a responder pela comissão devida, se conseguir encontrar um imóvel conforme o solicitado ou se obtiver o acordo do proprietário para a venda de determinado imóvel” (9). Prossegue o eminente jurista, salientando que: “poderão ser responsáveis, ainda, ambos os contratantes, desde que haja expressa convenção neste sentido, o mesmo ocorrendo quanto a responder terceiro pela paga da corretagem, devendo ele assentir no acordo para tanto estabelecido” (10)

Pela incidência do Código Civil, consideramos válida a cláusula contratual dando conta de determinada fórmula para a remuneração do corretor, em nome da autonomia privada. Esse raciocínio vale especialmente para as transações envolvendo pessoas jurídicas e investidores. Mas também deve ser aplicada às pessoas naturais.

Com efeito, a questão mais complexa envolve os contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor. Afinal, esta prática estaria em sintonia com os direitos básicos dos consumidores previstos no art. 6?

Sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, em nosso sentir, o debate deveria passar necessariamente pelo cumprimento do dever de informar. O relevante seria aferir quanto à transparência desta prática usual. A cláusula contratual expressa que estipula o encargo pode ser tida como um importante indício de que houve o ajuste prévio, especialmente quando tiver ocorrido negociação quanto ao pagamento da comissão. Entretanto, caso ela seja introduzida de surpresa, agravando o custo da transação ao consumidor, haverá um indício de abusividade. Utilizamos, em ambas as hipóteses, o termo “indício”, para sublinhar a necessidade do estudo do caso singular (o que é trabalhoso para os operadores), mas também para admitir outras provas que militem em sentido contrário. 

Não há dúvida de que o consumidor tem o direito de ter conhecimento imediato do custo total da transação e dentro desse custo se inclui, necessariamente, a comissão de corretagem. É ilegal sonegar esta informação, transmitindo-lhe a ideia de que o seu investimento será menor do que, num segundo momento, será observado. De outro lado, aparentemente, não haverá dano se informado todo o custo do negócio ao consumidor, englobando-se nele a comissão, uma vez que o raciocínio do consumidor partirá de dados corretos.

A análise parte, portanto, do dever de informar, o qual ocupa um lugar de destaque no sistema brasileiro, desempenhando variadas funções. É direito básico do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6º, III, CDC). Bem referem Eros Roberto Grau e Paula Forgioni que “o dever de informar, corolário do princípio da boa-fé objetiva e da proteção do consumidor, atribui a este o ‘direito a uma informação completa e exata sobre os produtos e serviços que deseja adquirir’. E prosseguem: “Se admitíssemos que racionalidade puramente econômica dirigisse a ação das empresas no mercado, o oportunismo possivelmente as levaria a explorar as falhas de informação dos consumidores, omitindo o acesso a dados que poderiam afastá-los da compra. Visando a eliminar essa distorção, o ‘Estado intervém para assegurar, em face da falha de funcionamento do mercado, que os consumidores recebam informações adequadas que os habilitem a exercer, de maneira consciente e livre, suas opções de consumo" (11).

Em sentido semelhante, destacam Cláudia Lima Marques, Antonio Hermann Benjamin e Bruno Miragem a importância da transparência: “transparência é clareza, é informação sobre os temas relevantes da futura relação contratual. Eis porque institui o CDC um novo e amplo dever para o fornecedor, o dever de informar ao consumidor não só sobre as características do produto ou serviço, como também sobre o conteúdo do contrato. Pretendeu, assim, o legislador evitar qualquer tipo de lesão ao consumidor, pois, sem ter conhecimento do conteúdo do contrato, das obrigações que estará assumindo, poderia vincular-se a obrigações que não pode suportar ou que simplesmente não deseja. Assim, também adquirindo um produto sem ter informações claras e precisas sobre suas qualidades e características, pode adquirir um produto que não e adequado ao que pretende ou que não possui as qualidades que o fornecedor afirma ter, ensejando mais facilmente o desfazimento do vínculo contratual”  (12).

Essas são apenas algumas das projeções do fenômeno, que é complexo e que certamente poderia ser abordado por outros ângulos. Provavelmente por esta razão admitiu o Relator a participação de diversos setores da sociedade civil na qualidade de “amicus curiae”.

Dentro desse contexto, já podemos antever que o julgamento do Superior Tribunal de Justiça será extremamente importante para regular, quiçá definitivamente, uma prática conhecida do mercado, oferecendo segurança jurídica para os consumidores e para as incorporadoras.


(1) Do mesmo Tribunal, em sentido oposto, admitindo a legalidade da cláusula contratual que estipula ônus de pagamento da comissão de corretagem: “Obrigação de fazer, cumulada com repetição de indébito e indenização por danos morais. Aquisição de imóvel em construção. Projeto 'Minha Casa Minha Vida'. Participação da Caixa Econômica Federal desde o financiamento para a edificação. Pagamento de saldo residual se apresenta adequado, tendo sido devidamente contratado. Taxa de corretagem em condições de sobressair, ante a concordância do autor, que se responsabilizou livremente pela quitação, sem fazer nenhuma ressalva ou observação. Remuneração do corretor deve preponderar, haja vista a prestação de serviços. Por outro lado, as importâncias pagas a título de taxa SATI devem ser devolvidas, já que não fora demonstrada a assessoria referida. Restituição deve ocorrer de forma simples. Danos morais não configurados. Interpretação diversa de disposições contratuais é insuficiente para dar suporte à verba indenizatória pleiteada. Apelo provido em parte.” (TJSP – AC 0004519-77.2013.8.26.0320, 4.ª Câmara Dir. Priv., Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, DJE 18/02/2015)

(2) Por ilustração: “APELAÇÕES CÍVEIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE CORRETAGEM NA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL PELO PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. Ilegitimidade passiva. Inocorrência. Caso em que há previsão na Proposta de Compra de Imóvel de cobrança da comissão de corretagem e o imóvel foi adquirido através do Plantão de Vendas montado pela própria demandada. Comissão de corretagem. Se o imóvel foi adquirido com recursos do Programa de incentivo à aquisição de casa própria instituído para beneficiar famílias com baixa renda, é ilegal cobrança de comissão de corretagem. Precedentes. Preliminar rejeitada. Apelações desprovidas”. (TJRS, AC 70062350822, 18. C.C., Rel. Des. Heleno Tregnago Saraiva, j. 19/03/2015)

(3) Por ilustração: “Indenizatória. Consumidor. Compra e venda de imóvel. Comissão de corretagem. Verba devida pelo comprador, no caso concreto. Inexistência de falha no dever de informação. Pactuação expressa no contrato, seguida de assinatura de recibo específico sobre a rubrica, passado no ato do pagamento, evidenciando a anuência com o procedimento adotado pelas vendedoras. Sentença reformada. Recurso da ré provido, improvido o do autor”. (TJRS, RC 71004477527, 2ª T.R.C., Rel. Fernanda Carravetta Vilande, j. 26/06/2013)

(4) No conceito proposto por Caio Mário da Silva Pereira, observa-se a importância da intermediação: “o contrato de corretagem é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante remuneração, a agenciar negócios, para outra, ou fornecer-lhe informações para celebração de contrato. É intermediação que o corretor realiza, pondo o outro contratante em contato com pessoas, conhecidas ou desconhecidas, para a celebração de algum contrato, ou obtendo informes, ou conseguindo o que aquele necessita”. Instituições de direito civil, v. 3, p. 244. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

(5) GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 380.

(6) ASSIS, Araken de. Contratos Nominados: mandato, comissão, agência e distribuição, corretagem, transporte, p. 247. São Paulo: RT, 2005.

(7) Conforme o art. 725, “a remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes”.

(8) RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, p. 786. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

(9) COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Contrato de Corretagem Imobiliária, p. 162. 3. ed. São Paulo: Atlas. 

(10) Op. cit. p. 162.

(11) GRAU, Eros Roberto. FORGIONI, Paula. O Estado, a Empresa e o Contrato – XVI Comércio de Cigarros. Boa-fé objetiva do consumidor, dever de informar e implementação de políticas públicas. Editora Malheiros, p. 323/328.

(12) MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais / Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamim, Bruno Miragem – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pg. 408.


Daniel Ustárroz
Professor de Direito Civil da PUCRS, Doutor e Mestrre em Direito pela UFRGS. Advogado, autor de livros e de artigos jurídicos.

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