terça-feira, 19 de janeiro de 2016

Por um pouco de boa-fé e o direito do consumidor

Cristiano Heineck Schmitt


É com muita satisfação que escrevo o presente artigo para o site www.atualizacaocdc.com, da mylex, marcando o começo de minhas atividades acadêmicas em 2016. 

Iniciado o presente ano, os problemas sociais e econômicos, no Brasil, parecem se renovar e se replicar, inclusive com mais intensidade, fulminando bastante a autoestima coletiva, especialmente do ponto de vista econômico. 

Desde o advento do plano real, que gerou uma moeda forte, usufruia-se de uma espécie de controle da tão famigerada inflação, que assolou nosso país gravemente nas décadas de 70 e 80, afetando demasiadamente a produção e o desenvolvimento.

Soma-se às benesses dos últimos tempos a inclusão de programas sociais variados, que, não obstante críticas que possam ser apresentadas, teve o condão de ampliar o número de consumidores no Brasil. Ampliou-se a chamada classe “C”, com sujeitos vindos das classes “E” e “D”, os quais passaram a comprar carros, smartphones, TVs LED, casa própria, frequentar a universidade, etc. Mas parece que a bonança teve um custo elevado, e agora este tem que ser pago de alguma forma. E aí se fala em crise, a qual vem sendo desenhada desde o início de 2015, sem prazo final para ser estancada. 

Todo este cenário indica que novos sacrifícios serão necessários, e a grande maioria da população vai acabar sendo afetada com medidas de austeridade, sejam elas derivadas da União, ou dos governos estaduais, como também por desemprego, aumentos dos produtos em geral, etc. 

No âmbito político, a nossa conjuntura nacional tem evidenciado exemplos lastimáveis, que violam princípios basilares de construção de uma sociedade desejável, justa, solidária e ética. 

Todo este contexto, inevitavelmente, implica em olhares menos esperançosos para um futuro próximo. Mas, calejados por problemas sócio-econômicos recorrentes, temos, como brasileiros, know-how suficiente para suportar situações das mais adversas. Talvez o momento negativo deva ser aproveitado como um start para a maturidade ainda faltante, um aprender a viver, ou, como diz o trecho da música dos Titãs, “é preciso saber viver”.

No âmbito de nossa exposição, este “viver bem”, meta que pode ser estendida a várias facetas da vida, está atrelado ao mundo do “contrato”, afinal, contratamos a todo momento, todos os dias. Veja-se, por exemplo, na aquisição de serviços de fornecimento de energia elétrica, água, telefonia, etc, os quais são prestados mesmo durante o nosso sono. 

Certamente, nossa felicidade não será encontrada a partir da reprise de erros do passado, com excesso de individualismo, egoísmo, narcisismo, de tentativas de superação e derrota do parceiro contratual. A superação destas estratégias pouco ou nada produtivas socialmente demanda o encontro de um caminho para a racionalidade, para a vantagem recíproca a partir do ato de contratar, ensejando segurança e confiança.

E é por isso que, tentando buscar o que funciona, o que é desejável, falamos da “boa-fé” contratual. 

O contrato é um encontro, seja de pessoas físicas ou jurídicas, que vão utilizar esta ferramenta como um fator para a solução de seus problemas. Ou seja, o ser humano, de longa data, descobriu que poderia viver mais e melhor se contasse com a ajuda de outros indivíduos da mesma espécie. E, através de um acordo sólido entre dois indivíduos, com a assunção de prestações recíprocas, as necessidades pessoais poderiam ser superadas de forma mais eficiente. De longa data, é o contrato o principal elemento propulsor da economia, permitindo a circulação de riquezas na sociedade. Algo de tamanha relevância requer, portanto, uma proteção diferenciada.

A partir do século XIX, inicia-se a era do contrato liberal, estruturado basicamente sobre o princípio da autonomia da vontade, a qual, por sua vez, é alicerçada pelos princípios da liberdade contratual e da obrigatoriedade do contrato. Pacta sunt servanda, cumpra-se o que foi acordado. Esta era a lei. 

Em face de problemas sociais e econômicos calamitosos decorrentes deste período, a intangibilidade do contrato foi questionada, e isto fez com que ela tivesse que ceder à presença de elementos sociais, capazes de promover uma interpretação outra, que garantisse maior justiça e equilíbrio ao contrato, o qual passou a ser bastante contestado, por exemplo, no âmbito da relação de trabalho. Estamos falando de uma época em que não era reconhecida a jornada de trabalho máxima, não havia preocupações acerca do trabalho infantil, das condições degradantes da produção, etc. 

Gradativamente, outros setores da economia também passaram por necessária revisão, como foi o caso dos contratos de locação residencial urbano, nos quais eram evidenciadas disparidades de forças entre os contratantes, contexto que, desprovido de um controle, de uma regulação, acabava reproduzindo abusos dos mais diversos em prejuízo dos inquilinos. 

Posteriormente, um setor que passou a demandar atenção, foi o da relação de consumo. Em que pese o movimento consumerista ter logrado confeccionar normatividade a partir da década de 1960, em países da Europa e nos EUA, esta inspiração aportou ao Brasil somente com a Constituição Federal de 1988, cujo dispositivo mais emblemático é o inciso XXXII do artigo 5º, que coloca sobre o Estado o dever fundamental de proteger o consumidor. Tal atribuição poderia ser conquistada de diversas formas, seja com a edição de regras, ou com o aparelhamento de órgãos e de instituições que pudessem receber demandas e reclamações variadas dos consumidores.


Identificava-se o consumidor como um sujeito vulnerável, fragilizado, que poderia ser lesado econômica e moralmente por estruturas variadas do mercado, fossem estas geradas por maus fornecedores, ou simplesmente derivadas do risco incontrolável de atividades e produtos criados pelo ser humano, um sujeito limitado por natureza. E, quando houvesse este prejuízo, afetando o lado mais fraco da relação de consumo, estava sendo dito que o ônus da reparação seria um encargo assimilável pela parte mais forte, o fornecedor. Somente assim seria mantido o equilíbrio. 

E foi a partir da edição do CDC, no ano de 1990, que, pela primeira vez no Brasil, ao menos explicitamente, o princípio negocial da boa-fé objetiva estava sendo cristalizado em uma legislação de uso amplo, e que é a Lei nº 8.078/90, o CDC, Código de Defesa do Consumidor. Cabe registrar que, não obstante se possa argumentar que seu surgimento, entre nós, estivesse aparecendo no Código Comercial de 1850, com expressa previsão no art. 131, inciso I, é somente com o CDC que a presença da boa-fé objetiva surge com esplendor, com uma promessa de superação de dificuldades do mercado. 

Contudo, inspirado pelos ventos iniciados com o BGB, Código Civil alemão de 1900, que, em dispositivos como o parágrafo 242, impunha um comportamento leal às partes, fundado na boa-fé, o princípio era reproduzido, com eficácia, no CDC, em artigos como o 4º, inciso III e o 51, inciso IV

E o que é a boa-fé objetiva?

Melhor do que se tentar traduzir a boa-fé por um conceito, é tentar compreender o que ela significa ao contrato. Como bem ensina a Professora Judith Martins-Costa, à boa-fé são tradicionalmente apontadas três funções distintas, servindo ela como cânone hermenêutico-integrativo do contrato, norma de criação de deveres jurídicos e norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos. (A Boa-Fé no Direito Privado: sistema e tópica no processo obrigacional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p.427 a 428).

Como a nossa pretensão não é desvendar todos os elementos que compõem este relicário do direito contratual, e que é a boa-fé objetiva, concentraremo-nos sobre o efeito de produção de deveres anexos de conduta, o que também acaba sendo o plano mais visível na relação de consumo.

Como deveres secundários de conduta (também conhecidos como deveres anexos, laterais), além do dever primário da obrigação natural a cada contrato em específico, amplia-se o mero adimplemento negocial para um contexto de melhor satisfação de interesses. Poderíamos antever, por exemplo, um contrato de compra e venda, do qual se extrai que o principal dever do vendedor é entregar o bem. Contudo, uma visão ampla e mais justa, poderia questionar o que fez este vendedor para que o bem alienado realmente produzisse o resultado almejado pelo comprador. Disto, poder-se-ia questionar se este vendedor forneceu algum manual explicativo e compreensível sobre o manejo do produto. A sua omissão, com o consequente comprometimento do bem, gerando um dano ao comprador ensejaria a imposição do dever de reparação. 

A relação de consumo celebrada pelo consumidor é pautada por expectativas de um sujeito vulnerável, que não dispõe de tempo e conhecimento para um debate ou extensa negociação contratual, que acaba adquirindo por impulso, centrado em uma imagem, incentivado por campanhas de marketing elaboradas por experts. Em termos bastante claros, consumidor não é um contratante que detém tempo para voltar ao estabelecimento do fornecedor, para reclamar, para ingressar em juízo. 

Assim, sua fragilidade deve ser compensada pela adoção, por parte dos fornecedores, de padrões de conduta leais. E aí reside a incidência da boa-fé objetiva, a qual vai reproduzir estas obrigações, que, embora não dispostas no instrumento negocial, são naturais ao acordo celebrado. 

Acentua o inciso II, do parágrafo 1º, do artigo 51 do CDC resta presumida como exagerada a cláusula que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, ameaçando seu objeto ou equilíbrio contratual. E, sendo assim capitulada, tal estrutura é reputada nula de pleno direito. 

A doutrina e a jurisprudência estrangeira e nacional têm construído catálogos de deveres anexos derivados da boa-fé objetiva, como dever de fidelidade, dever de cuidado para com o patrimônio da outra parte, dever de conservação, dever de cooperação, dever de informação, dever de lealdade, dever de colaboração, dever de proteção, dever de cuidado, dever de diligência, destacando-se, aqui, os trabalhos de Clóvis do Couto e Silva, Carlos Alberto da Mota Pinto, António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro e Karl Larenz.

No entanto, parece que a defesa do consumidor, diante da normatividade esparsa, e, ao mesmo tempo, específica, como, por exemplo, a lei sobre contratos de planos de saúde (Lei nº 9.656/98), bem como das regras variadas editadas por agências reguladoras, gerando um arcabouço ampliado de fontes, somando-se o advento do Código Civil de 2002, tem sido interpretada a partir de outros fatores mais simplistas, sendo o trabalho de pesquisa acerca da extração de deveres laterais de conduta uma perspectiva deixada para um segundo plano. 

Diante do acréscimo de feitos que aportam aos tribunais brasileiros, sempre apontados como estruturas sobrecarregadas, incapazes de respostas céleres e bem estruturadas às demandas judiciais, tendo-se em vista o acervo invencível de pleitos, a impressão que se colhe é que parece ser bastante difícil tentar se obter, deste meio, soluções que exijam um desforço maior do julgador, um pensar amplo e diferente, capaz de superar dogmas tradicionais, e buscar uma “proteção diferenciada para um sujeito diferente!”, e que é o consumidor. 

No entanto, não seria justo com um passado brilhante, e com sua natural vocação para garantir a justiça contratual, ignorarmos a boa-fé objetiva, deixando de lado a sua aplicação efetiva na solução de contentas negociais, com destaque, às derivadas da relação de consumo, em nome de uma praticidade opaca, sem conteúdo.

Não raro, observamos decisões judiciais que referem a aplicação da boa-fé objetiva ao contrato, mas sem indicar no que isto resulta propriamente. Assim, perde-se até mesmo um efeito pedagógico de toda a situação, ficando o fornecedor em dúvida sobre o que efetivamente deve e pode melhorar na sua atividade. Sua conclusão, por vezes, acaba sendo a perspectiva de ter sido injustiçado e que o consumidor é um inimigo em potencial, algo totalmente divorciado dos princípios que norteiam a política nacional das relações de consumo, com seus princípios também esculpidos no CDC. 

Uma decisão, seja judicial ou não, deve convencer, mesmo aquele que enfrenta a derrota. Se a mesma não for construída com base em uma argumentação racional e aceitável, alguma parte do tecido social estará sendo desfeita, e, diante disto, a tarefa essencial do Estado, de manter a paz social, esvai-se. O descrédito no sistema de justiça compromete a estabilidade social e incentiva a justiça privada.

A boa-fé da qual se fala, sempre vai significar um “pensar no outro”, um “dividir-se o que se sabe”, como várias vezes enfatizado pela sempre eminente Professora Cláudia Lima Marques. Em tempos de dúvidas sobre o caráter de certos componentes de setores da sociedade, nada mais essencial do que buscarmos revitalizar a confiança entre os indivíduos que formam a população, todos consumidores. 

Inclusive, tenta-se atualizar o CDC, o adaptando a um mercado de consumo do século XXI, com olhares voltados, por exemplo, ao comércio eletrônico, através do PLS – Projeto de Lei no Senado n° 281/2012, instituindo-se novos direitos ao consumidor dentro desta plataforma de realização de negócios, tornando as trocas mais seguras. Soma-se a isto, a tentativa de contenção do superendividamento da população, por meio do PLS n° 283/2012, que aperfeiçoa a disciplina da concessão de crédito ao consumidor. Em ambos os casos, a influência da boa-fé objetiva na geração de deveres anexos e marcante. 

Consumidores e fornecedores devem se encontrar, e não se desafiar. A revitalização da boa-fé, o reforço sobre sua aplicação, pode ser um início de bom caminho para novos tempos.

Cristiano Heineck Schmitt
Advogado, Doutor e Mestre em Direito pela UFRGS.
Pós-graduado pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul-Ajuris. Diretor Secretário-Geral Adjunto do Instituto Brasilcon. Professor da Faculdade de Direito da PUCRS.

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