terça-feira, 2 de fevereiro de 2016

A proteção do consumidor e a (nova) ordem processual

Vitor Hugo do Amaral Ferreira

A ordem jurídica procedimental, com o intuito de regrar a forma do direito material, converge para um dos pontos de maior relevância à prática jurídica: o acesso à justiça. Ao passo em que a sociedade de consumo(mismo) perde-se em devaneios patrocinados, como nunca, pela oferta emblemática de produtos e serviços, outrora imagináveis. Aguçam-se desejos, criam-se necessidades, na medida em que o consumo traz consigo uma crescente e residual demanda em matéria consumerista.

O tempo atual faz oportuno o resgate do princípio do acesso à justiça, em diálogo ao Código de Defesa do Consumidor, especialmente à defesa do consumidor em juízo, delimita institutos importantes como a inversão do ônus da prova (1) e a desconsideração da personalidade jurídica.

A Constituição Federal pátria de 1988 ao elencar os direitos e garantias fundamentais esboça a correlação lógica entre o direito do consumidor e o efetivo acesso à justiça, ao traçar como dever do Estado a proteção do consumidor. É basilar ao estudo do acesso à justiça, a contribuição de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (2) ao delinear os obstáculos entre atuação do Poder Judiciário e o acesso à justiça. Estudo atual ao contexto jurídico que assola as demandas em direito do consumidor, o que reforça a afirmação de que “aquelas pessoas comuns que, em sua condição de consumidores, por exemplo, são as mais relutantes em buscar o amparo do sistema judicial.” (3)

Em breve apontamento à matéria, da correlação entre o novo Código de Processo Civil e o Código de Defesa do Consumidor, é salutar pautar a desconsideração da personalidade jurídica prevista no novo código a partir do art. 133, em que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. Sendo que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei, aplicando-se a hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

O procedimento de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, dispensando-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial.

A nova redação processual vai ao encontro do art. 28, CDC, no qual o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, que venham em detrimento ao consumidor. Além das condições de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração, que também permitem a decisão pela desconsideração.

Ao tratar da inversão do ônus da prova, outro importante instituto jurídico característico do direito do consumidor, o art. 6º, VIII, CDC, assegura a facilitação da defesa de direitos, garantindo a inversão do ônus da prova, a critério do juiz, no processo civil, quando for verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor.

A redação do art. 373, NCPC, transcreve que o ônus da prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Sendo que nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

A decisão não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, antes ou durante o processo, salvo quando: recair sobre direito indisponível da parte; ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 

Boa parte da demanda jurídica em matéria consumerista recai sobre o Juizado Especial Cível (Lei nº 9.099/95) que tem por princípios a oralidade, a simplicidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

Neste sentido, o novo diploma processual, no art. 165, determina aos tribunais a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.


Ao conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Já o mediador, que atuará nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

O art. 166 reforça a base principiológica da conciliação e da mediação por meio da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

Ao que consta o (novo) Código de Processo Civil instrumentaliza a desconsideração da personalidade jurídica, reforça a possibilidade de inversão do ônus da prova, e enaltece o espaço conciliatório e de mediação do conflito, emancipando as partes à autocomposição.

Desse modo, em espécie de alerta, sem querer alardear o pessimismo, volta-se à contribuição de Cappelletti (1988, p.91):

As cortes regulares, é preciso reiterar, têm um papel permanente - na realidade, crescentemente importante - na efetivação e desenvolvimento dos direitos, tanto novos quanto velhos, especialmente, naqueles que têm sido chamados de litígios de direito público. Os consumidores, os ambientalistas e o público são detentores de interesses difusos, e a proteção desses interesses tem-se tornado tarefa aparentemente indispensável nas modernas cortes, através de mecanismos tais como a maior abertura com relação à legitimidade ativa.

A adoção de tratamento diferenciado aos consumidores é significativamente abordada por Cappelletti, o que permeia a doutrina da professora Cláudia Lima Marques, Bruno Miragem e Antônio Herman Benjamin (4), conclusiva a este pequeno ensaio:

Sendo assim, constata-se que tanto a modernidade, quanto a pós-modernidade são baseadas no discurso dos direitos, a primeira no discurso dos direitos adquiridos, na segurança e ordem (institucional), e a segunda nos direitos qualificados por sua origem, no discurso dos direitos humanos e fundamentais, como resultados de um objetivo de política legislativa de agora tratar desigualmente aqueles sujeitos da sociedade considerados vulneráveis ou mais fracos (crianças, idosos, deficientes, trabalhadores, consumidores, por exemplo).

À correlação entre o Código de Defesa do Consumidor e o (novo) Código de Processo Civil, importante revelar mais do que o texto legal, ter esperanças em um direito processual efetivo, capaz de conduzir os consumidores ao acesso à ordem jurídica justa. Estar atento a outras (velhas) pautas, a exemplo do que discorre Cappelletti (1988, p.106):

Nos tribunais de pequenas causas dos países de Cornmon Law a primeira tentativa de solução para esse problema crucial de cobranças e revelia tem sido tentar excluir os autores comerciantes. O objetivo é permitir ao consumidor a opção por tal foro. Essa solução foi adotada nos tribunais australianos e, com alguma alteração, em Nova lorque. Não há, no entanto, nada de intrinsecamente errado na eficiente execução das dívidas, desde que aos réus seja dada oportunidade real de apresentar suas defesas. Ademais, os pequenos comerciantes que utilizam as cortes de pequenas causas podem, freqüentemente, ser o tipo de “pessoas comuns” para quem foram criados esses tribunais, e denegar-lhes essa via pode forçá-los a sérias dificuldades financeiras. Por último, fechar os tribunais de pequenas causas aos comerciantes pode significar a canalização de suas ações para outros órgãos, possivelmente menos favoráveis aos consumidores. (1988, p.106)

[...]

Infelizmente, nos atuais sistemas, tal informação, ao que parece, não é fornecida. De toda forma, é certamente muito desejável que se tente transformar os tribunais de pequenas causas em órgãos eficientes para a defesa dos direitos dos consumidores. Os consumidores estão cada vez mais comprando a crédito, e deve ser-lhes dada a oportunidade de recusar o pagamento e apresentar suas defesas a um órgão sensível a suas necessidades. (1988. p. 108)

A vulnerabilidade do consumidor permite que o Código de Defesa do Consumidor possa falar em atendimento das necessidades dos consumidores, respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.

Ao reconhecer a vulnerabilidade jurídica do consumidor o Código de Defesa do Consumidor proporciona elementos que proporcionam maior segurança - também processual - que deve ser acolhida na prática dos conciliadores e mediadores trazidos no novo texto do Código de Processo Civil.

Creio que já temos normas em demasia, precisamos sim efetivá-las, (re)discutir as bases do direito do consumidor, dentre elas o direito à informação e o reconhecimento da (hiper)vulnerabilidade, é renovar esperanças, não somente na lei, mas no que o ser-humano é capaz de fazer pelo bem do outro.

A história nos deixou de herança o desejo por liberdade, igualdade e fraternidade. Aqui a nossa maior lição, o anseio por uma nova igualdade, uma nova liberdade, uma nova fraternidade. O futuro da proteção dos vulneráveis passa pela construção de uma origem comum, cotejado por um diálogo das diferenças, apto a permitir autonomia aos mais fracos e a inclusão dos diferentes. Por tempos de “uma igualdade com alma e com calma”, por um direito privado solidário (5) .

Ao diálogo entre o (novo) Código de Processo Civil e o Código de Defesa do Consumidor, neste espaço, não resta nenhum apontamento teórico mais aprofundado. Fica a esperança, em especial da passagem do trecho acima, em uma última contribuição exposta neste texto: o direito nos trouxe a igualdade, permitiu-nos a liberdade, mas não será o direito capaz de nos tornar mais fraternos. Eis o desafio!

REFERÊNCIAS

(1) Sobre o tema A tutela jurisdicional em matéria consumerista: a falácia e os descaminhos do disposto no art. 6º, VIII, CDC.
In: CARVALHO, Diógenes Faria; FERREIRA, Vitor Hugo do Amaral Ferreira; SANTOS, Nivaldo (orgs.) Sociedade de Consumo: pesquisas em direito do consumidor. Goiânia: Editora Espaço Acadêmico. Editora PUC Goiás, 2015.

(2) CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie. Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

(3) Interesses difusos são interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudável, ou à proteção do consumidor. O problema básico que eles apresentam — a razão de sua natureza difusa — é que, ou ninguém tem direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer indivíduo buscar essa correção é pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ação. A recente manifestação do professor Roger Perrot sobre os consumidores descreve com agudeza o problema dos interesses difusos: Le consomrnateur, c’est toutet c’est rien (o consumidor é tudo e não é nada). (CAPPELETTI, 1988, p.26)

(4) MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do consumidor: arts. 1 ao 74: aspectos materiais. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 48

(5) MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O Novo Direito Privado e a Proteção dos Vulneráveis, Editora Revista dos Tribunais, 2014.




Mestre pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Especialização na Área de Violência Doméstica contra Criança e Adolescente pela Universidade de São Paulo (USP); Especialização em Processo Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Docente do Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano e da Antonio Meneghetti Faculdade.  Advogado

Um comentário:

Você é responsável por seus comentários.