terça-feira, 15 de março de 2016

Publicidade infantil: proibição definitiva?

Cristiano Heineck Schmitt

Proteger-se o consumidor no Brasil é conferir efetividade a um comando constitucional, revestido como direito fundamental expresso na Carta Política de 1988, sendo nela igualmente apresentado como princípio conformador da ordem econômica, sendo um dos fundamentos do Estado e instrumento para constituir-se em uma sociedade livre, justa e solidária.

A Carta Política de 1988 acentuou, em vários momentos, que o nosso regime de produção é o capitalista, reconhecimento que pode se observado, por exemplo, no artigo 170, sobre a ordem econômica e financeira, que observa, na livre iniciativa, um dos seus pilares, e que deverá ter como foco assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. 

Neste sentido, a partir do momento em que a livre iniciativa recebeu uma inserção constitucional, sendo reconhecida a sua importância, por lógico o Estado deveria gerar um ambiente onde ela possa se desenvolver normalmente, pois ela tem potencial para gerar empregos, divisas ao Estado, etc. Assim, há que subsistir incentivos variados ao empresariado. No entanto, este fomento somente será concedido, e a livre iniciativa somente restará legitimidade, se pautar-se por princípios, entre os quais reside a proteção do consumidor (inciso V do artigo 170 da CF/88).

Como conclusão, à medida que o empresariado deva contar com apoio estatal para ampliar sua atividade, terá como contrapartida essencial a reverência a princípios basilares de uma sociedade que se almeja seja justa e solidária, se pensarmos nos objetivos fundamentais republicanos elencados no artigo 3° da Carta maior

O contrapeso do Estado Liberal será o Estado Social, de forma que são concedidos espaços para o liberalismo, mas são também impostos limites a vantagens excessivas em casos específicos, contendo, por exemplo, o exercício irrestrito da autonomia da vontade, a qual, sendo desmedida, conta com um largo histórico de reprodução de desequilíbrios em relações negociais.

No que se refere à atividade publicitária, até antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, não havia normatividade regulando ou delimitando o seu exercício no Brasil. Assim, esta técnica de marketing, voltada à promoção de produtos e serviços, enfim, ao fomento de parte essencial da atividade empresarial, lograva transitar livre, sem maiores consequências jurídicas. Após a Constituição Federal de 1988, os defensores da atividade publicitária passaram a vincular o seu exercício à concretização do direito fundamental da liberdade de expressão, o qual restou elevado a um patamar quase sagrado, pois representa uma resistência substancial a um período de exceção que se pretendia superar, no caso, a ditadura militar instituída a partir de 1964. Contudo, o conteúdo da publicidade não é focado na promoção de direitos políticos, pois visa, exclusivamente, ao estímulo de atividade comercial fundada no lucro. Neste sentido, desejável seria a limitação da divulgação da mensagem publicitária, especialmente naquilo que representaria a contenção de abusos.

Com a vigência do CDC, a publicidade passou a desenvolver efeitos obrigacionais vinculando o fornecedor. Assim, exageros poderiam ser objeto de restrição, e até mesmo, de reparação.

Registra-se que o CDC foi a primeira norma no Brasil a traçar limites à publicidade lançada no mercado de consumo. Embora seja, no caso, um conjunto de regras compactado, é cogente e imperiosa a proibição da publicidade na versão enganosa e na abusiva (artigo 37 do CDC), o que, além de ilícito civil perpetrado contra a incolumidade psíquica e patrimonial do consumidor, pode culminar em punições na esfera administrativa (art. 56 do CDC), como também tipificar conduta criminosa (art. 67 do CDC). Ambas situações vão ter o condão de lesar diversos atributos do consumidor, em especial, o direito basilar à informação, que deflui do artigo 6º, inciso III do CDC, sendo neste dispositivo também proibidas (inciso IV).

Acerca da vulnerabilidade detectável na publicidade, modernas técnicas de marketing, agregadas a uma intensa divulgação de mensagens comerciais, reforçada por mecanismos de convencimento e de manipulação psíquica, geram necessidades antes inexistentes, bem como representações ideais de situações de vida que induzem o consumidor a aceitá-las. Diante desta situação, o consumidor tem sua manifestação de vontade fragilizada, já não mais determinando suas prioridades e necessidades, e isso ocorre normalmente de forma por ele despercebida. (1)

Mas o objeto central de nossa narrativa não é tecer comentários acerca de todas as nuances da publicidade apresentada ao consumidor, mas sim observar a recente manifestação do STJ – Superior Tribunal de Justiça - envolvendo esta atividade quando direcionada ao público infanto-juvenil. 

O consumidor é reconhecido como indivíduo vulnerável no mercado de consumo, como denota o inciso I do artigo 4º do diploma consumerista pátrio, o que traduz-se em uma necessidade de repensar-se o direito privado, que deve fomentar uma igualdade dos desiguais, a ser atingida mediante intervenção estatal nas relações particulares. Vulnerável, é, portando, o sujeito que pode facilmente ser lesado, e daí a necessidade de correção de desvios que produzam resultados negativos a este tipo de indivíduo. 

O reconhecimento de um “consumidor ainda mais especial”, com vulnerabilidade agravada, compondo uma “hipervulnerabilidade”, é uma construção necessária, ainda em evolução, e que denota a perspectiva de implementação de deveres de cuidado compatíveis com fragilidades que tornam certos indivíduos ainda mais fracos quando expostos a práticas de mercado, sofrendo danos múltiplos, os quais se pretende sejam contidos. 

O Código de Defesa do Consumidor cogita uma fraqueza mais ampliada, quando se trata de certos tipos de consumidores, consoante deflui da leitura do inciso IV do caput do seu artigo 39, relevando como prática abusiva, vedada ao fornecedor de produtos ou serviços, “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhes seus produtos ou serviços”. 

Consoante já expusemos em nossa tese de doutorado, defendida perante a Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, o “consumidor hipervulnerável” é uma figura possível (2). O prefixo “hiper” deriva do termo grego “hypér” e serve para designar um alto grau, ou aquilo que excede a medida normal. Uma vez acrescentado à palavra “vulnerabilidade”, obtém-se uma situação de intensa fragilidade, que supera os limites do que seria uma situação de fraqueza padrão, que acompanha naturalmente o consumidor. 

Neste sentido, crianças e adolescentes são também consumidores hipervulneráveis, sendo que, face a uma publicidade desmedida, restam vitimados por uma mídia comprometida por objetivos exclusivos de obtenção de lucro, sem cuidar de valores essenciais à conformação de uma sociedade justa. Podemos pensar que, no caso, há o exercício da livre iniciativa, pois o produto ou serviço recebe uma divulgação necessária, sem a qual não venderia. No entanto, resta difícil observar uma contrapartida, que possa manter provida a dignidade daquele exposto a uma mensagem publicitária. Ressaltar que a publicidade incrementa vendas no comércio, amplia a produção, gerando empregos e divisas, não é um argumento suficiente, e necessariamente real, ao ponto de viabilizar qualquer manifestação publicitária.

A respeito dos efeitos da mídia sobre crianças, refere Tamara Amoroso Gonçalves, que, “ainda que se constituindo em programações “especiais” para crianças, a exposição precoce à mídia tende a ser prejudicial ao desenvolvimento infantil, seja porque estimula o contanto precocemente com temas do universo adulto, seja porque priva a criança da realização de atividades mais interativas – fundamentais para o seu saudável desenvolvimento”. (3)

Sobre o tema principal de nossa exposição, recentíssimo e paradigmático é o julgamento do Recurso Especial n°1558086/SP (4), por meio do qual restou classificada como abusiva aquela que instigava crianças a uma “venda casada”, de forma que estas acessariam um determinado relógio caso adquirissem cinco produtos alimentícios específicos (“bolinhos do shrek”), ficando saliente que havia um dolo de aproveitamento da ingenuidade destes consumidores na avaliação do contexto em que eram inseridos. 

Embora o norte do caso fosse enquadrar também como publicidade abusiva aquela mensagem que, por si só já se reveste de prática abusiva, à luz do artigo 39, inciso I do CDC, qual seja, a venda casada, já se cogita que tal decisão possa ter ampla influência sobre debates judicializados que tratem da legitimidade da publicidade voltada ao público infanto-juvenil. Restou compreendido que além do CDC, estava sendo também violada à Constituição Federal nos dispositivos que tratam da proteção de crianças e adolescentes, como é o caso do artigo 227. Este, por sua vez, deve ser observado como um direito fundamental deslocado do rol do artigo 5º, e que compreende a prerrogativa de ser protegido, com absoluta prioridade, pelo Estado, pela família e pela sociedade. Na verdade, proteger-se a criança e o adolescente significa resguardar o ser humano em um das etapas de sua vida, na qual encontra-se mais vulnerável. 

 https://www.mylex.net/br/produtos/direito-do-consumidor&utm_source=atualizacaocdc&utm_medium=display&utm_content=in-text-ad&utm_campaign=searchbox_promo

Neste julgado, restou mantido e irretocável o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido no âmbito da apelação cível nº 0342384-90.2009.8.26.0000, julgada pela 7ª Câmara de Direito Privado, de relatoria do Des. Ramon Mateo Júnior, que havia acolhido o pleito do Ministéiro Público de São Paulo manejado contra a publicidade descrita. 

Assevere-se que as crianças não têm condições de compreensão e entendimento do conteúdo implícito presente na informação publicitária, muito menos, seu caráter persuasivo, incentivador do consumo. Aliás, esses indivíduos sequer têm o entendimento necessário para observar que dada comunicação é publicidade. Evidentemente, um adulto possui muito mais força de resistência mental e de apreensão da realidade do que uma criança, podendo enfrentar a pressão exercida pela publicidade. A ausência dessa característica na criança, que não tem aptidão para analisar criticamente uma dada informação, deflagra um grau maior de vulnerabilidade, de forma que ela se enquadra também na concepção de hipervulnerável. 

O tema não é recente, fomentando debates de longa data. Entre outros, veja-se, por exemplo, o Projeto de Lei nº 5.921, apresentado em 12 dezembro de 2001 à Câmara dos Deputados, e cujo objetivo era alterar a redação do artigo 37 do CDC, proibindo a veiculação de publicidade e propaganda de produtos infantis. Tal projeto ainda não foi votado. (4)

No âmbito administrativo, em 2011 uma fiscalização da Fundação Procon do Estado de São Paulo redundou em sanção à rede internacional de fast food, McDonald’s. Neste sentido, a referida instituição aplicou uma multa no valor de R$ 3,192 milhões ao referido fornecedor, em razão das promoções do alimento designado de “McLanche Feliz”, que tem sua venda associada a brinquedos, muitas vezes, representando personagens de desenhos animados que se encontram em cartaz nos cinemas. Sobre essa prática, ela foi denunciada por uma Ong - Organização não governamental - denominada “Instituto Alana”, em abril de 2010. De acordo com essa entidade, através de tal conduta, "o McDonald's cria uma lógica de consumo prejudicial e incentiva a formação de valores distorcidos, bem como a formação de hábitos alimentares prejudiciais à saúde". Outrossim, "os anúncios são veiculados durante filmes voltados ao público infantil, usam os personagens queridos das crianças e misturam fantasia e realidade". Mesmo após a denúncia ao Procon, foram realizadas dezoito campanhas de idêntica natureza e dirigidas a crianças. Nesse mesmo ano, a Alana havia denunciado tal publicidade ao Conselho de Autorregulamentação Publicitária (Conar), que publicara parecer favorável ao McDonald’s. (6)

Esta situação restou judicializada. Embora mantida em primeiro grau, a multa aplicada pelo Procon/SP foi afastada pela 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, no âmbito do julgamento da apelação cível nº 0018234-17.2013.8.26.0053, decisão de junho de 2015, Relator Des. Fermino Magnani Filho. Entre outros argumentos, restou compreendido que a publicidade infatil não será necessariamente sempre abusiva, cabendo aos pais a educação das crianças, os quais, mediante afeto e autoridade, poderão conferir meios a estas para resistirem aos apelos consumista da mídia. 

Sobre o julgado, foi ofertado Recurso Especial, cujo julgamento restara suspenso, aguardando a orientação que seria construída no âmbito do Recurso Especial n°1558086/SP. Talvez, com esta solução do STJ, de março de 2016, possa haver uma revisão do acórdão do tribunal paulista. 

Soma-se aos esforços de contenção da publicidade infantial, a Resolução n°163, do CONANDA – Conselho Nacional dos Direitos da criança e do Adolescente, vinculado à Secretaria de Direitos Humanos, de abril de 2014, dispondo sobre sobre a abusividade do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança e ao adolescente. No art. 2º da referida resolução, consta que será reputada abusiva, em razão da política nacional de atendimento da criança e do adolescente, a prática do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança, com a intenção de persuadi-la para o consumo de qualquer produto ou serviço e utilizando-se, dentre outros, dos seguintes aspectos: I - linguagem infantil, efeitos especiais e excesso de cores; II - trilhas sonoras de músicas infantis ou cantadas por vozes de criança; IV - pessoas ou celebridades com apelo ao público infantil; V - personagens ou apresentadores infantis; VI - desenho animado ou de animação; VIII - promoção com distribuição de prêmios ou de brindes; IX - promoção com competições ou jogos.

Desde que foi lançada, Resolução 163 teve sua constitucionalidade confrontada por uma série de aspectos, entre eles, a legitimidade do Conanda para tratar do tema. Contudo, face ao julgado do STJ destacado, talvez a mesma sirva de sustentação para as hipóteses que vão ser ainda implementadas. 

Há que se ponderar se o julgado do STJ serve como base defintiva para a proibição de toda e qualquer publicidade infantil, no Brasil, ou se esta continua permitida, devendo ser delimitado em qual contexto poderá operar. Há um rol de situações ainda não esclarecidos, até porque este não era o objeto principal da demanda que chegou ao STJ, e que deverão ser enfrentados, muito embora, a fundamentação do acórdão do tribunal da cidadania esteja vocacionada a condenar, de maneira ampla, a mensagem publicitária lançada ao público infanto-juvenil. Novos capítulos desta história estão sendo aguardados. 

(1) Assim, BONATO, Cláudio; MORAES, Valério Dal Pai. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor. 2ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.43.

(2) Neste sentido, vide o nosso: SCHMITT, Cristiano Heineck. Consumidores hipervulneráveis: a proteção do idoso no mercado de consumo. São Paulo: Atlas, 2014.

((3) Nesse contexto, explica a autora, há um número representativo de pesquisas que indicam haver significativa relação entre programas violentos e aumento da violência entre jovens, erotização precoce de meninas, transtornos alimentares, entre outras consequências graves AMOROSO GONÇALVES, Tamara. A proteção à vulnerabilidade infantil frente à comunicação mercadológica. In: SILVA PEREIRA, Tânia da; DE OLIVEIRA, Guilherme. Cuidado & vulnerabilidade. São Paulo: Atlas, 2009. p.21.

(4) Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº1558086/SP. Recorrente: Pandurata Alimentos Ltda. Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Humberto Martins, DF, 10 de março de 2016. Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 11.03.2016.

(5) BRASIL. Projeto de Lei nº5.921, de 12 de dezembro de 2001. Disponível em: <http://www.camara.gov.br>Acesso em: 31.07.2010..

(6) Disponível em: <http://www.correiodoestado.com.br/noticias/procon-multa-mcdonald-s-em-r-3-2-mi-por-rinquedos_134581/>Acesso em: 27.12.2011



Cristiano Heineck Schmitt
Advogado, Doutor e Mestre em Direito pela UFRGS. Pós-graduado pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul-Ajuris. Diretor Secretário-Geral Adjunto do Instituto Brasilcon. Professor da Faculdade de Direito da PUCRS.


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