terça-feira, 22 de março de 2016

Repensando as funções da responsabilidade civil nas ações de consumo

Roberto Oleiro Soares

A expansão do mercado de telecomunicações franqueou aos consumidores brasileiros acesso a benesses outrora desconhecidas, mas, por outro lado, o que se verificou foi uma gradativa e acentuada piora da qualidade na prestação de tais serviços, piora essa que só se acentua à medida que a ANATEL, que deveria regular o setor, permanece incapaz de desempenhar a contento suas atribuições. Prova disso são as reiteradas violações em massa dos direitos desses consumidores, o que não raro redunda em inúmeras ações repetitivas no já sobrecarregado Poder Judiciário.

Essas reiteradas violações dos direitos dos consumidores nos fazem questionar a efetividade dos meios de fiscalização da aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei 8.078/90 (1), cujo art. 6º preconiza, em alguns de seus incisos, dentre outras disposições, serem direitos básicos do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados”

Com a massificação do uso da telefonia móvel, consideradas as suas múltiplas conveniências, multiplicaram-se, também, as demandas decorrentes da prestação deste serviço.

Por variados motivos, parte considerável dos danos impingidos aos consumidores sequer chegam à apreciação do Judiciário: dificuldades no acesso à Justiça nas localidades onde os fatos se consumaram, desconhecimento por parte do consumidor (que às vezes sequer percebe ter sido lesado) ou falta de ânimo por parte do mesmo (que opta por arcar com o ônus a processar) em buscar a tutela jurisdicional e enfrentar os custos do processo. São vários os motivos que fazem com que parcela considerável dos danos aos consumidores não seja alvo de reparação.

Contudo, há muitas críticas ao aumento crescente do volume de casos desta natureza, tomando precioso tempo que o Poder Judiciário poderia destinar a demandas envolvendo questões de mais alta indagação, e, a um só tempo, prevenindo a reiteração das violações por parte destes fornecedores, que apostam nas brechas do sistema para perpetuar suas práticas lesivas. 

Os argumentos que sustentam a existência de uma “indústria do dano moral” até podem ter certa dose de razão e de verdade. Todavia, repetidos à exaustão, parecem visar apenas demolir a busca como um todo por indenizações e a efetiva e integral reparação dos danos, e não zelar pela operacionalidade do sistema judicial como um todo.

Impõe-se, portanto, esquadrinhar a sistemática das empresas de telefonia e, posteriormente, aprofundar a análise nos mecanismos do direito comparado e do direito nacional que ofereçam meios de corrigir ou atenuar a atual situação de lesões repetitivas aos direitos do consumidor.

Não é segredo que as operadoras trabalham com uma técnica de contingenciamento de seus recursos orçamentários para uma dotação específica destinada às eventuais perdas processuais. A lógica desta conduta é estritamente contábil: enquanto o ativo superar o passivo, não há razão, na ótica de tais fornecedores, para que mudem seus comportamentos. No cômputo destas lesões está considerado o número de consumidores que optará por absorver a lesão sofrida em detrimento de buscar seus direitos; os acordos judiciais e extrajudiciais nos quais será mitigada a reparação integral dos danos perpetrados; enfim, o somatório destas e de outras variáveis induz à manutenção e reiteração de condutas lesivas como cobranças indevidas, fornecimento de serviços não contratados, inserções indevidas em cadastros de inadimplentes, prestação de serviços em desconformidade com o que foi contratado etc.




A escala geométrica com que se multiplicam tais demandas (assim como os efeitos nefastos decorrentes de tal multiplicação) exige dos operadores do direito profunda reflexão para os papéis que a responsabilidade civil pode desempenhar no ordenamento jurídico brasileiro. Fica claro, nesse cenário, que a responsabilidade civil tem de desempenhar muito mais do que a tradicional função reparatória de danos patrimoniais, cuja limitação é dada pela extensão do prejuízo efetivamente provocado. 

No âmbito dos danos extrapatrimoniais, a indenização fixada, para que seja satisfatória a responsabilização, deve, necessariamente, atender a outras funções que tenham o condão de, efetivamente e tanto quanto possível, sanar o prejuízo causado, por danos à pessoa, danos à saúde, danos à imagem, à sua honra etc. 

A tutela integral da pessoa humana, focando o homem como centro do ordenamento jurídico, impõe que, para a tutela dos direitos de personalidade (art. 1º, III da Constituição Federal), fossem desenvolvidas novas funções à responsabilidade civil. O tema ainda é, sem dúvida, de natureza controvertida, na doutrina e na jurisprudência. Tais funções, tradicionalmente arroladas, não guardam entre si hierarquia, ou seja, nenhuma possui predominância sobre a outra quando o juiz, no caso concreto, passa a analisar a aplicação da lei. 

Logo, podemos questionar se não seria o momento de repensar seriamente se a função reparatória se presta, sozinha, a resolver um problema que é sistêmico – e o novo Código de Processo Civil prever um incidente de resolução de demandas repetitivas apenas reforça a seriedade da matéria. 

Questiona-se se não seria o caso de se utilizar as funções punitiva e preventiva da responsabilidade civil com maior frequência e intensidade. A indenização punitiva (versão brasileira dos punitive damages) não se confunde com a função punitiva que a indenização pode desempenhar, frise-se. De outro lado, uma elevação nas indenizações a título dos caracteres punitivo ou precaucional pode desincentivar a reiteração de condutas lesivas. Argumentos (a nosso ver indevidos) de enriquecimento sem causa por parte dos consumidores poderiam ser mitigados com a destinação do todo ou de parte considerável das indenizações fixadas a tais títulos a fundos públicos de proteção e defesa do consumidor. (2)

O quadro do crescente número de demandas de consumo impõe do Judiciário uma postura menos apegada ao conservadorismo e mais aberta à possibilidade de uso das funções punitiva e precaucional que a responsabilidade civil pode desempenhar, a fim de atacar as causas e não apenas os efeitos do descumprimento reiterado das normas de proteção do consumidor dos serviços de telefonia.



(1) Lei cuja criação foi expressamente determinada pela própria Constituição nos Atos da Disposições Constitucionais Transitórias (art. 48 do ADCT), devemos apontar.

(2) Cumpre mencionar que, em relação à indenização punitiva, pende no Congresso projeto de atualização do CDC (o PL 281) que possibilita a fixação de multa civil pelo Poder Judiciário. O artigo que promoveria tal alteração é o art. 60-A, que teria a seguinte redação: “Art. 60‐A O descumprimento reiterado dos deveres do fornecedor previstos nesta lei poderá ensejar na aplicação pelo Poder Judiciário de multa civil em valor adequado à gravidade da conduta e suficiente para inibir novas violações, sem prejuízo das sanções penais e administrativas cabíveis e da indenização por perdas e danos, patrimoniais e morais, ocasionados aos consumidores”.

Roberto Oleiro Soares
Mestrando em Direito pela UFRGS. Especialista em Direito Processual Civil pela UNISUL. Professor de Direito Civil e Direito do Consumidor. Advogado

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