terça-feira, 26 de abril de 2016

Breves considerações acerca da abusividade do bloqueio da internet banda larga no Brasil

Lindojon Bezerra

1. História da internet

A Internet surgiu a partir de um projeto da agência norte-americana Advanced Research and Projects Agency (ARPA) objetivando conectar os computadores dos seus departamentos de pesquisa. A Internet nasceu à partir da ARPANET, que interligava quatro instituições: Universidade da Califórnia, LA e Santa Bárbara; Instituto de Pesquisa de Stanford e Universidade de Utah, tendo início em 1969. (1)

Os pesquisadores e estudiosos do assunto receberam o projeto à disposição, para trabalhar. Deste estudo que perdurou na década de 70, nasceu o TCP/IP (Transmission Control Protocol / Internet Protocol), grupo de protocolos que é a base da Internet desde aqueles tempos até hoje. (2)

A Universidade da Califórnia de Berkley implantou os protocolos TCP/IP ao Sistema Operacional UNIX, possibilitando a integração de várias universidades à ARPANET. Nesta época, início da década de 80, redes de computadores de outros centros de pesquisa foram integrados à rede da ARPA. Em 1985, a entidade americana National Science Foundation (NSF) interligou os supercomputadores do seu centro de pesquisa, a NSFNET, que no ano seguinte entrou para a ARPANET. A ARPANET e a NSFNET passaram a ser as duas espinhas dorsais (backbone) (3) de uma nova rede que junto com os demais computadores ligados a elas, era a INTERNET. (4)

Dois anos depois, em 1988, a NSFNET passou a ser mantida com apoio das organizações IBM, MCI (empresa de telecomunicações) e MERIT (instituição responsável pela rede de computadores de instituições educacionais de Michigan), que formaram uma associação conhecida como Advanced Network and Services (ANS). (5)

Em 1990, o backbone ARPANET foi desativado, criando-se em seu lugar o backbone Defense Research Internet (DRI); em 1991/1992 a ANSNET, que passou a ser o backbone principal da Internet; nessa mesma época iniciou-se o desenvolvimento de um backbone europeu (EBONE), interligando alguns países da Europa à Internet. (6)

A partir de 1993, a Internet deixou de ser uma instituição de natureza apenas acadêmica e passou a ser explorada comercialmente, tanto para a construção de novos backbones por empresas privadas (PSI, UUnet, Sprint,...) como para fornecimento de serviços diversos, abertura essa a nível mundial. (7)

2. O papel da agência reguladora

Em meio ao processo neoliberal que permeava a gestão governamental brasileira, houve a privatização do setor de telecomunicação do Brasil.

Assim, em 1997 foi criada, pela Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472, de 16 de julho de 1997), a Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações, sendo a primeira agência reguladora a ser instalada no Brasil, em 5 de novembro de 1997. (8)

Conforme estabelece a Lei 9.472/1997, a Anatel é uma entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações. É administrativamente independente e financeiramente autônoma. (9)

Cabe à Anatel adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade. No rol de atribuições da Agência, destacam-se: implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações; representar o Brasil nos organismos internacionais de telecomunicações, sob a coordenação do Poder Executivo; administrar o espectro de radiofrequências e o uso de órbitas, expedindo as respectivas normas; expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e as normas por ela estabelecidos; compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviços de telecomunicações; reprimir infrações aos direitos dos usuários; e exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). (10)

Assim, observa-se o importante papel da agência reguladora no sentido de estabelecer um parâmetro no mercado, com o intuito de evitar abusos das empresas de telecomunicações que operam seus serviços no Brasil.

Notadamente, a agência deve pautar suas ações, de modo a garantir o respeito à legislação brasileira, neste caso o direito assegurado, constitucionalmente, aos consumidores.

3. A conduta abusiva do fornecedor de serviços de internet

A Constituição Federal de 1988 considerou importantes alguns valores da ordem jurídica, como os ideais de dignidade, de igualdade, de liberdade, de segurança, de propriedade e de justiça, localizando os mesmos como inerentes à natureza do próprio homem, e, consequentemente, do Estado.

A redação do artigo 3º, da Constituição Federal, determinando que constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, nos traz a ideia de que uma ordem com estas características não tem sentido, se não for buscado, como início de tudo, o atendimento aos destinatários das normas constitucionais (BRASIL, 1988).

Tendo em vista a Constituição explicitamente ter alicerçado princípios de direito, à sua luz terão de ser apreciadas as normas constantes das leis infraconstitucionais. Todas as regras incompatíveis com os princípios constitucionais devem considerar-se implicitamente revogadas, total ou parcialmente. Do mesmo modo, todos os negócios jurídicos, ou cláusulas deles, que contrariem aqueles princípios devem ser já considerados ilícitos, com as consequências de direito comum ordenadas à nulidade superveniente, ou à oportuna ineficácia daqueles negócios e cláusulas.

Face o texto constitucional, o modelo capitalista encontra limites, e esses limites visam inibir quaisquer posturas que de alguma forma agridem os demais direitos, garantias e princípios constitucionais, dentre os quais encontra-se o da defesa dos consumidores, alçado ao patamar de direito fundamental (art. 5º, XXXII da Constituição Federal) e exteriorizado em nosso ordenamento pela lei principiológica de nº 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor. Nesse contexto, a liberdade de iniciativa empresarial, porque inserida no contexto constitucional, há de ser exercitada não somente com vistas ao lucro, mas também como instrumento de realização da justiça social – da melhor distribuição de renda – com a devida valorização do trabalho humano, como forma de assegurar a todos uma existência digna.

Não pode a fornecedora se valer do momento de inclusão digital e social, em que passa a sociedade brasileira, para se aproveitar desta situação e impingir cobrança desarrazoada, criando barreiras inexistentes.

A este respeito, podemos analisar o comparativo (11) entre as principais operadoras. A Vivo Internet Fixa atualmente conta com seis planos de banda larga ADSL (aquela em que você usa um cabo telefônico acoplado em um modem) em seu portfólio, e todos passarão a ser regidos por franquias a partir do dia 31 de dezembro de 2016.

Os limites serão os seguintes:
  • Banda Larga Popular 200 kbps: franquia de 10 GB;
  • Banda Larga Popular 1 e 2 Mbps: franquia de 10 GB;
  • Vivo Internet 4 Mbps: franquia de 50 GB;
  • Vivo Internet 8 e 10 Mbps: franquia de 100 GB;
  • Vivo Internet 15 Mbps: franquia de 120 GB;
  • Vivo Internet 25 Mbps: franquia de 130 GB
A empresa também revelou que clientes GVT (que se fundiu ao Grupo Telefônica) e Vivo Fibra que firmaram contrato a partir do dia 2 de março deste ano estarão sujeitos às franquias também; assinantes antigos continuam navegando livremente. Será disponibilizada uma ferramenta online para o internauta acompanhar seu uso de dados.

Os limites para os planos de internet em fibra óptica serão os seguintes:
  • Vivo Fibra 15 Mbps: franquia de 120 GB;
  • Vivo Fibra 25 Mbps: franquia de 130 GB;
  • Vivo Fibra 50 Mbps: franquia de 170 GB;
  • Vivo Fibra 100 Mbps: franquia de 220 GB;
  • Vivo Fibra 200 Mbps: franquia de 270 GB;
  • Vivo Fibra 300 Mbps: franquia de 300 GB.
A empresa Oi afirmou que, embora seus planos tenham uma franquia informada ao cliente no momento da assinatura do contrato, a operadora ainda não pratica a redução de velocidade e tampouco o corte da conexão caso o consumidor ultrapasse tais limites.

O contrato de banda larga da Oi apresenta a seguinte informação a respeito dos limites de navegação:
  • Oi Banda Larga de até 2 Mbps: franquia de 60 GB;
  • Oi Banda Larga 5 Mbps: franquia de 70 GB;
  • Oi Banda Larga 10 Mbps: franquia de 90 GB;
  • Oi Banda Larga 15 Mbps: franquia de 110 GB;
  • Oi Banda Larga 20 Mbps: franquia de 110 GB;
  • Oi Banda Larga 25 Mbps: ranquia de 130 GB;
  • Oi Banda Larga 35 Mbps: franquia de 130 GB.
De acordo com a Net/Claro, seus planos de internet fixa sempre foram regidos por franquias de uso, desde a inauguração da empresa em 2004. A corporação afirma que seus usuários não costumam reclamar de velocidade reduzida porque suas franquias são “confortáveis” e você dificilmente atinge os limites estabelecidos, a menos que seja um heavy user.

No site oficial da NET Virtua, os valores são os seguintes:
  • NET Vírtua 2 Mbps: franquia de 30 GB;
  • NET Vírtua 15 Mbps: franquia de 80 GB;
  • NET Vírtua 30 Mbps: franquia de 100 GB;
  • NET Vírtua 60 Mbps: franquia de 150 GB;
  • NET Vírtua 120 Mbps: franquia de 200 GB.
Se o usuário é assinante do plano de 1 Mbps (que é bastante comum entre a população de baixa renda), isso pode gerar até 10 GB de tráfego por mês.o que equivale a menos de quatro horas de vídeos em HD na Netflix, por exemplo, o que é uma péssima notícia para quem gosta de assistir a séries e filmes através do serviço de streaming

Isso também limitaria o uso do YouTube, Spotify e plataformas de ensino, como o Khan Academy e o Coursera. Baixar jogos para consoles de última geração (como PS4 e Xbox One) seria uma tarefa complicada, visto que cada título pesa de 15 GB a 50 GB. A situação fica pior quando nos lembramos que, na maioria dos casos, a mesma conexão é compartilhada entre vários membros de uma família (e a franquia seria dividida entre cada indivíduo da casa).


Estas condutas perpetradas por algumas operadoras de serviço de internet banda larga fixa podem configurar vilipêndio à função social do contrato (12) e à legislação infraconstitucional (13), o que é rechaçado em nosso ordenamento jurídico.

Assim, convém estabelecer que suspender ou mesmo diminuir a velocidade da conexão, em razão do consumidor, usuário da internet banda larga, atingir um limite pré-fixado pela operadora, viola frontalmente as normas de direito do consumidor vigente e não merece prosperar.(14)

4. Considerações finais

O sociólogo Zygmut Bauman nos conduz, aduzindo que, a extraterritorialidade moral sem precedentes das atividades econômicas levou, nesse período, a um avanço espetacular do potencial da indústria e a um crescimento da riqueza. Mas sabemos também que, por quase todo o século XIX, essa extraterritorialidade redundou em muita pobreza e miséria humana, numa desconcertante polarização de padrões de vida e oportunidades. (15)

O que Bauman nos apresenta é a face ainda não revelada do que está prestes a acontecer com os usuários de internet em nosso país. Primeiro, segregamos aqueles que utilizam a internet móvel, visto que apenas uma parcela elitizada da sociedade tem acesso – considerando os altos valores cobrados – a uma conexão ininterrupta e com velocidade constante até o final do mês.

O mundo global requer pensamentos globais, no entanto a tomada de decisões destas empresas não pode voltar o foco das suas ações apenas do ponto de vista da cobrança a maior aos seus usuários. Em uma pesquisa simples (16), é possível constar a discrepância da infraestrutura das redes utilizadas nos países, cujos parâmetros servem de comparação para justificar este iminente abuso.

O Banco Mundial, em matéria veiculada no sítio eletrônico da Organização das Nações Unidas, em 14/01/2016, afirmou que a recente e acelerada expansão das tecnologias digitais favoreceu os setores mais ricos, qualificados e influentes das sociedades, mas ainda não gerou o crescimento e os empregos esperados. O economista chefe do Banco Mundial, Kaushik Basu, alertou para o risco de se criar uma nova subclasse social, que não conseguiria se inserir nessa revolução digital. (17)

A inclusão digital, como motriz da nossa sociedade, servirá não apenas para apresentar o mundo tecnológico à população,mas também como forma de inserção no novo mercado de trabalho que exsurge em tempos hodiernos.

A União Internacional de Telecomunicações (UIT), juntamente com a Assembleia Geral das Nações Unidas quer difundir o acesso e a utilização das tecnologias de informação e comunicação (TICs), por entender o caráter de provedoras de acesso à educação, a serviços de saúde, de monitoramento ambiental e de empoderamento feminino. (18)

Em manifestação recente, contrária ao bloqueio da Internet Banda Larga Fixa após o consumo da franquia de dados estabelecida, unilateralmente, pela fornecedora de serviços de internet, o Conselho de Usuários dos Serviços de Telecomunicações do Grupo América Móvil (Net, Claro e Embratel) da Região Nordeste, aprovou por maioria, a publicação de uma Nota ao Público, por entender que se trata de uma conduta abusiva e contrária aos direitos dos consumidores/usuários, ofendendo diretamente a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e a Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet). E que esta atitude das fornecedoras de serviços de internet pode tolher a possibilidade de mais brasileiros terem acesso à educação, já que muitos brasileiros se valem da Educação à Distância (EaD) para estudar, não apenas violando a legislação ordinária, como também a Constituição Federal da República Federativa do Brasil (art. 6º). (19)

Assim, diante do que foi apresentado neste trabalho, conseguimos observar a relevante função da internet em nossa sociedade. O desenvolvimento da sociedade de consumo, entrelaçada com a sociedade da informação roga por práticas que propiciem o acesso de todos a este novo mundo, o mundo digital.

Negar o acesso igualitário dos brasileiros à internet banda larga corresponde a negar a existência do Marco Civil da Internet, do Código de Defesa do Consumidor e até da Constituição Federal. Como bem nos apresenta o texto constitucional é assegurada a livre iniciativa no mercado, desde que em conformidade com os ditames da justiça social.

(1) Disponível em http://brasilescola.uol.com.br/informatica/internet.htm, acesso em 20/04/2016.
(2) Idem
(3) Nas palavras da maior autoridade do país em Responsabilidade Civil na Internet, Guilherme Martins, “o backbone, ou 'espinha dorsal', representa o nível máximo de hierarquia em uma rede de computadores, consistindo nas estruturas físicas pelas quais trafega a quase totalidade dos dados transmitidos através da Internet, e é usualmente composto de múltiplos cabos de fibra ótica de alta velocidade”. (MARTINS, Guilherme Magalhães. Responsabilidade civil por acidente de consumo na internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 282.
(4) Disponível em http://brasilescola.uol.com.br/informatica/internet.htm, acesso em 20/04/2016.
(5) Idem
(6) Idem
(7) Idem
(8) Disponível em http://www.anatel.gov.br/institucional/index.php/institucional-menu, acesso em 20/04/2016.
(9) Idem
(10) Idem
(11) Informações extraídas de http://www.tecmundo.com.br/banda-larga/103564-inferno-internet-piorar-novas-limitacoes-operadoras.htm acesso em 23/04/2016.
(12) Neste sentido, temos o Enunciado 21 (A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito) e o Enunciado 431 (A violação do art. 421 conduz à invalidade ou à ineficácia do contrato ou de cláusulas contratuais), ambos da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal. Como assevera Flávio Tartuce: As Jornadas de Direito Civil surgiram por iniciativa do então Ministro do Superior Tribunal de Justiça e jurista Ruy Rosado de Aguiar. A partir da experiência argentina, foi adotado um sistema de aprovação de enunciados, visando a elucidar o conteúdo do então Novo Código Civil Brasileiro. Os enunciados aprovados constituem um seguro roteiro de interpretação do Código Civil de 2002, representando uma tentativa de preenchimento das inúmeras cláusulas gerais consagradas pela nova codificação privada. (in: http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/121820021/a-volta-das-jornadas-de-direito-civil)
(13) Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (…) III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; (…) X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (…) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (…) IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; (…) XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; (…) XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor. Lei nº 12.965/2014 – Marco Civil da Internet – Art. 2º. A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: I - o reconhecimento da escala mundial da rede; II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais; III - a pluralidade e a diversidade; IV - a abertura e a colaboração; V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e VI - a finalidade social da rede. Art. 3º. A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: (…) IV - preservação e garantia da neutralidade de rede. Art. 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: (…) IV - não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização.
(14) Neste sentido a lição do renomado jurista Cristiano Schmitt “o controle das cláusulas abusivas destina-se a concretizar os ditames legais voltados para a garantia da harmonia nas relações de consumo e para a proteção do consumidor, a fim de conter o excessivo poder econômico da empresa, e por outro lado, proteger a parte economicamente mais fraca na relação contratual estabelecida nos moldes dos contratos de massa, seja em contratos de adesão e similares, seja em contratos paritários”. (SCHIMITT, Cristiano. Cláusulas abusivas nas relações de consumo. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 163.)
(15) BAUMAN, Zigmunt. A ética é possível num mundo de consumidores? trad. Alexandre Werneck. Rio de Janeiro: Zahar, 2011. P. 80.
(16) Segundo Raphael Roale, Canadá e EUA passaram a oferecer quantidades limitadas de dados na internet fixa devido à forte concorrência, algo que ainda não é aplicado no Brasil. Segundo ele, em mercados mais maduros, a qualidade (velocidade e estabilidade) da internet oferecida é maior em relação a países como o Brasil. Além disso, a estratégia das operadoras é oferecer planos com diferentes faixas de preços para atrair mais consumidores. Nos EUA e Canadá a concorrência realmente existe. Então, as companhias conseguem oferecer preços menores para planos com poucos dados, porque a qualidade é superior à praticada aqui. Mas no Brasil não há uma concorrência efetiva, pois há um oligopólio entre as quatro maiores companhias. Aqui, as pequenas operadoras alugam rede das grandes empresas de telefonia – disse Roale. Segundo dados compilados pelo GLOBO, nos Estados Unidos a Comcast cobra US$ 39,99 por um pacote com franquia de 300 GB por mês e velocidade de até 25 Mbps para quem mora em Atlanta. Se ultrapassar essa franquia, paga US$ 10 por cada pacote de 5GB. No caso de franquia ilimitada, é preciso pagar adicional entre US$ 30 e US$ 35 por mês. No Canadá, a Bell oferece pacote com velocidade de 100 Mbps por mês e franquia de 750 GB por 99,95 dólares canadenses. Com dados ilimitados, o valor salta para 149,95 dólares canadenses. É essa diferença de preços que gera preocupação no Brasil. Leia mais sobre esse assunto em http://oglobo.globo.com/economia/negocios/limite-para-banda-larga-fixa-so-adotado-nos-eua-no-canada-19143095#ixzz46geUd4To acesso em 23/04/2016.
(17) Disponível em https://nacoesunidas.org/banco-mundial-quatro-bilhoes-de-pessoas-nao-tem-acesso-a-internet-e-estao-excluidas-da-era-digital/ acesso em 23/04/2016.
(18) https://nacoesunidas.org/agencia-da-onu-realiza-reuniao-de-alto-nivel-para-debater-avancos-na-difusao-de-tecnologias-digitais/ acesso em 23/04/2016.
(19) <http://lindojonbezerra.jusbrasil.com.br/noticias/327255483/conselho-de-telecomunicacoes-e-contra-o-bloqueio-da-internet-banda-larga>. Acesso em: 24 abr. 2016.

Lindojon Bezerra 
Membro titular do Comitê de Defesa dos Usuários dos Serviços de Telecomunicações (CDUST) da ANATEL. Presidente e Conselheiro do Conselho de Usuários de Telecomunicações da Região Nordeste do Grupo América Móvil (Net, Claro e Embratel). Diretor Adjunto da Região Nordeste do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON). Professor de Direito do Consumidor e Direito Civil. Especialista em Direito do Consumidor e em Ciências Criminais. Pós-graduando em Direito Processual Civil. Professor do Programa Saber Direito da TV Justiça/STF. Professor convidado da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Maranhão, do Procon-MA, da Polícia Militar do Maranhão e do Tribunal de Justiça do Maranhão.

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