terça-feira, 12 de abril de 2016

Sobre o dever de o banco-fornecedor mitigar a sua própria perda (“duty to mitigate the loss”) através da informação do consumidor-devedor

Cristiano Heineck Schmitt

Há alguns anos atrás, diga-se, um período superior a dez anos, no Rio Grande do Sul especialmente, era possível encontrar um Poder Judiciário que albergava pleitos revisionais (“ações revisionais de juros”) ajuizadas por consumidores de empréstimos bancários e de cartões de crédito, que, a partir do amparo do Código de Defesa do Consumidor, logravam reduzir as pretensões creditícias das instituições financeiras. 

Tutelados por dispositivos como o artigo 6º, incisos IV (é direito básico do consumidor a “proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”) e V (é direito básico do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”), assim como o artigo 51, caput, inciso IV (são cláusulas abusivas aquelas que estabeleçam “obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”) e parágrafo 1º (presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: “II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”).
Estes consumidores que reivindicavam uma proteção judicial acabavam conseguindo reduzir substancialmente os valores concernentes à remuneração de empréstimos bancários, ou aqueles derivados do uso de cartões de crédito. Foram milhares as soluções judiciais que apontavam para limite de juros remuneratórios a 1% ao mês, calcado no disposto da lei da usura, Decreto nº 22.626 de 1933, conjugado com o já revogado parágrafo 3º do artigo 192, da Constituição Federal de 1988. 

Contudo, esta jurisprudência gaúcha, que se diferenciava do restante do país justamente em face da grande quantidade de soluções pró-consumidor, acabou cedendo à orientação preconizada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, representada por súmulas como a 296, de 2004, que ressaltava: “os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”.

Com esta narrativa, aquele limite legal de 1% ao mês, deixava ser uma referência, inclusive aos julgadores dispostos a conter abusos variados derivados de contratos de mútuo financeiro. Neste sentido, o STJ, que sempre conservara uma posição que privilegiava o princípio da obrigatoriedade contratual, pacta sunt servanda, expunha que o mercado teria liberdade para se autorregular. E isto ficava evidente a partir do momento em que se buscava como padrão de equilíbrio a taxa média de juros remuneratórios utilizada pelos fornecedores de crédito. Este taxa poderia ser aferida a partir de informações obtidas junto ao Banco Central do Brasil.

A celeuma toda, restou sepultada de vez, diante do resultado do Recurso Repetitivo nº 1061530/RS, julgado pelo STJ, que, entre outras definições, aduziu que taxas de juros remuneratórias aplicadas em contratos de empréstimos realizados com instituições financeiras não fazem presumir abusos. 

Evidentemente, as esperanças de se obter uma revisão ampla de taxas de juros em contratos de mútuo financeiro se esvaia, restando apenas a expectativa de que eventual pleito pudesse contar com a adesão do banco a uma proposta de pagamento de um valor menor, ou de um parcelamento da dívida. 

Com projetos alternativos, como o “Conciliar é legal”, vencedor do prêmio Innovare (1), de autoria das juízas de Direito do Rio Grande do Sul, Dras. Karen Rick Danilevicz Bertoncello e Clarissa Costa de Lima, pôde-se repensar no consumidor, propiciando a geração de soluções que lhe permitissem recomeçar a vida, a qual teria sido fortemente abalada por situações de superendividamento, estando em débito com vários credores, em especial, bancos, administradoras de cartões de crédito e financeiras. 

No entanto, ainda assim não há um patamar prefixado que determine o limite da taxa de juros aplicável aos empréstimos assumidos por consumidores (com exceções de operações reguladas por normatividade específica, como é o caso do crédito consignado fornecido a pensionistas do INSS) (2). Subsiste apenas a ideia de que o mercado se autorregula, e que correta é a média derivada aplicada pelo pool de fornecedores, diga-se, bancos e congêneres. 

Para piorar, considerando-se o mês de março de 2016, a taxa de juros do cartão de crédito, no Brasil, chegou a 432,42% ao ano, maior patamar desde outubro de 1994 (3). Isto significa que, o uso de R$1.000,00 no cartão de crédito, em janeiro de 2017, pode gerar uma dívida superior a cinco mil reais, caso o pagamento mensal seja efetuado no mínimo. Evidentemente que não há como o sujeito da classe D e C suportar um acréscimo desta monta. O superendividamento acaba sendo um resultado inevitável e previsível. 

No entanto, sempre existem aqueles julgadores mais progressistas, que, muitas vezes vêem-se impelidos a aderir a um ativismo judicial, em razão de lacunas não preenchidas pelos demais poderes. Não podemos esquecer que ser protegido como consumidor é um direito fundamental de qualquer cidadão, à luz do artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal de 1988. A sua salvaguarda não é exercício de caridade, é um dever estatal, que deve ser observado tanto pelo Poder Executivo, quanto pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário. Aliás, observando-se o rol de mecanismos da política nacional das relações de consumo, expostos no artigo 5º do CDC, compreende-se que, nos primórdios do CDC, era consenso que a proteção do consumidor somente seria alcançada, na sua maior parte, através do recurso ao Poder Judiciário, a partir da judicialização de pleitos, fossem estes individuais ou coletivos. 

No nosso texto, apesar do cenário bastante hostil instaurado contra o consumidor de crédito, trazemos à reflexão um “pensar diferente”, que permite concretizar o comando constitucional de proteção do sujeito vulnerável do mercado. 

Neste sentido, destacamos acórdão proferido no âmbito do recurso de apelação nº 70068248798, oriundo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, da 23ª Câmara Cível, Relatora Desa. Ana Paula Dalbosco, julgado em 08.03.2016, cuja ementa segue: 

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. INSCRIÇÃO DO NOME DA PARTE AUTORA NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. SUPERENDIVIDAMENTO. HIPERVULNERABILIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. A presença de qualquer uma das facetas da vulnerabilidade na situação de fato (vulnerabilidade informacional, vulnerabilidade técnica, vulnerabilidade jurídica ou científica e vulnerabilidade fática ou socioeconômica) caracteriza o consumidor como hipossuficiente e merecedor da proteção jurídica especial da legislação consumerista. Caso dos autos em que a autora preenche os requisitos de todas as espécies, pois trata-se de pessoa idosa que não recebeu as informações necessárias para realização do contrato com a instituição financeira, de sabidamente grande poderio econômico, configurando-a como hipervulnerável e merecedora de atenção jurídica específica. 2. Resta caracterizado o superendividamento quando a parte autora possui inúmeros empréstimos bancários que somados minam seus vencimentos ao ponto de não conseguir mais honrar com todas as dívidas e manter o necessário para a mantença do seu mínimo existencial. 3. O dever de informação, consubstanciado no esclarecimento do leigo sobre os riscos do crédito e o comprometimento futuro de sua renda, além de um direito do consumidor, é também um dever de cautela do fornecedor de crédito. Em razão do dever de mitigar a própria perda (duty to mitigate the loss), desdobramento do princípio fundamental da boa-fé objetiva, que rege todo e qualquer negócio jurídico, é obrigação da parte mutuante evitar a causação ou agravação do próprio prejuízo 4. Uma vez que a formação do contrato não respeitou as diretrizes fundamentais de todo e qualquer negócio jurídico, e que, em verdade, o grande causador do estado de inadimplência em que vive a autora é o próprio banco réu, não se poderia admitir que viesse a incluí-la nos cadastros de maus pagadores, justamente, em razão de atrasos no pagamento do acordo. Configura-se, assim, ilícita a inscrição do nome da autora em razão do negócio jurídico entabulado entre as partes. 5. Verificada, entretanto, a existência de outras inscrições em nome da parte autora, realizadas em momento anterior ao registro que deu causa ao ajuizamento da presente demanda, configura-se hipótese fática prevista na súmula 385 do STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA.
Como se pode observar do julgado, enfrentava-se o recurso de uma consumidora de crédito que ingressara com uma ação de obrigação de fazer cumulada por danos morais contra determinada instituição financeira, envolvendo inscrição negativa junto a banco de dados. 

A consumidora, cliente do banco, havia celebrado um acordo para saldar uma dívida de empréstimo e de cheque especial, pelo qual assumiu pagar, mensalmente, o valor de R$ 991,64. Contudo, mesmo diante do adimplemento, teria tido seu nome cadastrado em rol de inadimplentes.

O banco, por sua vez, justificava sua conduta, assinalando que, por várias vezes, a consumidora inadimplira as parcelas convencionadas, com atrasos superiores há 30 dias. Diante disto, era possível, inclusive, a cobrança integral da dívida.

Da análise documental, realmente eram incontroverso os atrasos referidos pelos banco. Assim, como assinalado pela Relatora do recurso, caberia averiguar se, mesmo diante dos atrasos, o banco poderia ter anotado a consumidora negativamente.

Sob este aspecto, a Desa. Relatora Dra. Ana Paula Dalbosco ressaltou que “a análise da legalidade da cláusula que prevê o vencimento da dívida integral em caso de atraso no pagamento das parcelas do acordo, e a consequente inscrição nos cadastros de maus pagadores, deve ser feita sob a ótica da tutela do superendividamento”.

No caso em concreto, era incontroverso o fato de a consumidora estar espremida por um acervo de dívidas invencíveis, e por isto mesmo, encontrar-se superendividada, sendo cristalino que esta não conseguia mais honrar todas as suas dívidas, tentando, neste sentido, apenas manter o necessário para a manutenção do seu mínimo existencial.

Este estado de grandes dificuldades econômicas, consoante asseverou a Relatora, inserira a consumidora em “clara situação de hipervulnerabilidade frente ao banco réu”. O cenário ficou ainda mais calamitoso quando identificado que a consumidora era pessoa idosa e que não recebera as informações necessárias para realização do contrato com o banco, faltando uma atenção jurídica especial.

Diagnosticado o superendividamento e a hipervulnerabilidade da consumidora, com infração a ditames da boa-fé objetiva, como o dever de informação, restava inafastável a conclusão pela anulação do negócio do jurídico in casu.

Embora pouco referenciado, merece aplausos a construção da Relatora a qual buscou fundamentação, inclusive, no artigo 52 do CDC, que rege o formato mínimo do dever de informação que deve ser exercitado no fornecimento de serviços com outorga de crédito. Assim, destacou a Relatora que a informação é o maior instrumento de prevenção do superendividamento dos consumidores. Neste sentido, deve ser destacado que o direito à informação é uma pauta sagrada, cuja falta aniquila qualquer pretensão de legitimidade de alguma relação de consumo.

Acertadamente, assinalou a julgadora que, quando da assinatura do acordo com o banco, não houve informação alguma, nenhum esclarecimento da consumidora acerca do impacto financeiro que este teria no seu orçamento, já sobrecarregado com outros compromissos financeiros. Assim, era inevitável a ocorrência de atrasos, alguns com mais de 30 dias.

Neste sentido, a advertência sobre os riscos do crédito e o comprometimento de renda futura, explica a julgadora, é um direito do consumidor, bem como um “dever de cautela do fornecedor de crédito”, cabendo-lhe o “dever de mitigar a sua própria perda” (duty to mitigate the loss), sendo este um dever anexo da boa-fé objetiva, presente em todo o negócio jurídico. Em resumo, cabe ao mutuante agir antecipadamente, de forma a evitar o próprio prejuízo. E, no âmbito da relação de consumo, esta perspectiva é construída através da informação adequada ao consumidor, respeitando suas particularidades e limitações.

No caso concreto, a par desta análise, conclui-se que a inscrição negativa promovida pelo banco era ilícita. Os atrasos da consumidora tinham como fonte a desatenção do mutuante. Por outro lado, levando-se em conta que a consumidora teria outras anotações negativas, além daquela formalizada pelo banco-réu, a teor do enunciado da súmula nº 385 do STJ, esta conjuntura afastava a pretensão indenizatória.

Embora o resultado final não tivesse redundado no dever de ressacimento por danos morais derivados de inscrição indevida em cadastros negativos de crédito, merece elogios a fundamentação adotada pelo órgão julgador, ao enaltecer o dever do fornecedor de informar adequadamente o consumidor acerca dos riscos da operação de crédito, permitindo a este refletir sobre os benefícios e perigos desta, devendo também ser considerado o potencial estado de hipervulnerbilidade do candidato a mutuário. 

Cabe destacar que o acórdão versado antecipa os efeitos que se pretende ver realizados com a contenção do superendividamento da população, com a aprovação do tão esperado Projeto de Lei no Senado n° 283/2012. Este aperfeiçoa a disciplina da concessão de crédito ao consumidor, estando consolidado em mecanismos de prevenção e ampliação de deveres de transparência e de lealdade a serem impostos aos fornecedores do setor. 

Assim, tem-se no julgado em análise, na sua fundamentação, um olhar diferente, que oxigena a interpretação dos negócios jurídicos bancários formalizados com consumidores, proporcionando uma orientação mais justa.

(1) O objetivo do Prêmio Innovare é identificar, premiar e disseminar práticas inovadoras realizadas por magistrados, membros do Ministério Público estadual e federal, defensores públicos e advogados públicos e privados de todo Brasil, que estejam aumentando a qualidade da prestação jurisdicional e contribuindo com a modernização da Justiça Brasileira. As práticas identificadas demonstram o rico e diversificado trabalho que vem sendo realizado e o acervo é disponibilizado no Banco de Práticas deste portal, podendo ser consultado gratuitamente por todos os interessados. Para cada edição anual do Prêmio Innovare, o Conselho Superior do Instituto Innovare, órgão responsável pelas diretrizes do projeto. Os interessados em concorrer preenchem um formulário eletrônico, encontrado neste portal durante o período de inscrições, e apresentam suas práticas inovadoras e com resultados comprovados. As práticas recebidas e de acordo com o regulamento do Prêmio são visitadas por consultores especializados e posteriormente analisadas e julgadas pelos membros da Comissão Julgadora. Não serão premiadas ideias ou sugestões para o aprimoramento da Justiça. A cerimônia de Premiação ocorre em dezembro e conta com a participação das maiores autoridades brasileiras. O Prêmio Innovare recebe inscrições oriundas de todos os estados do Brasil, de todas as instâncias e esferas da Justiça Brasileira. Vide <http://www.premioinnovare.com.br/sobre>.

(2) Considerando-se a sanção da Lei nº13.172, de outubro de 2015, uma outra barreira ao endividamento do consumidor de crédito consignado, é o fato de que a soma das operações de mútuo não poder exceder o desconto de 35% do valor da remuneração do mutuário.

(3) <http://economia.terra.com.br/cartao-de-credito-tem-o-maior-juro-em-21-anos-de-novo,39d91332956f4889d50c9a786810cce5jqh91y1r.html>


Cristiano Heineck Schmitt
Advogado, Doutor e Mestre em Direito pela UFRGS.
Pós-graduado pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul-Ajuris. Diretor Secretário-Geral Adjunto do Instituto Brasilcon. Professor da Faculdade de Direito da PUCRS.







A redação pergunta: E na sua opinião, o banco-fornecedor tem o dever de mitigar a sua própria perda?


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