terça-feira, 17 de maio de 2016

A aplicação do princípio da Boa-fé no CDC

Luciana Gemelli Eick

O princípio da boa-fé foi desenvolvido pela doutrina e jurisprudência alemã desde 1896, restando positivado em 1900, por meio do § 242 do Código Civil Alemão (Bürgerliches Gesetzbuch -BGB), nos seguinte termos: "o devedor está adstrito a realizar a prestação tal como o exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego". (1) O Direito alemão adota a nomenclatura Treu und Glauben, quando refere-se à boa-fé objetiva, e guter Glauben, quando refere-se à boa-fé subjetiva.

O princípio da boa-fé não foi expressamente consagrado pelo Código Civil de 1916. No entanto, a inexistência de expressa menção ao princípio no Código Civil de Beviláqua não impediu que ele tivesse vigência no direito das obrigações, “pois se trata de proposição jurídica, com significado de regra de conduta.” (2) Esse princípio, detentor de um caráter objetivo, estabelece modelos de conduta aos partícipes da relação, indica critérios de interpretação e cria limites para o exercício de direitos independente de quais sejam as hipóteses de incidência. (3)

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), por sua vez, estabeleceu normas específicas nas quais impôs o respeito à boa-fé objetiva tanto na formação quanto na execução dos contratos de consumo. Assim sendo, por exemplo, o art. 4º, III, do CDC estabeleceu que a boa-fé objetiva deve estar presente na interpretação das normas de defesa do consumidor e o art. 51, IV do CDC estabeleceu cláusula geral para a definição do que é abuso contratual. Por sua vez, o Código Civil de 2002 passou a legislar, no que concerne à boa-fé obrigacional, fazendo referência direta ao instituto nos artigos 187 e 422.

Pode-se considerar o princípio da boa-fé “como conceito nuclear, fundamental ou essencial, relacionado diretamente com valores éticos”. (4) Clóvis do Couto e Silva (5) afirma que,
a boa-fé possui múltiplas significações dentro do Direito. Refere-se, por vezes, a um estado subjetivo decorrente do conhecimento de certas circunstâncias, em outras, diz respeito à aquisição de determinados direitos, como o de perceber frutos. Seria fastitioso enunciar as diferentes formas de operar desse princípio nos diversos setores do Direito. Com relação ao das obrigações, manifesta-se como máxima objetiva que determina o aumento de deveres, além daqueles que a convenção explicitamente constitui. Endereça-se a todos os partícipes do vínculo e pode, inclusive, criar deveres para o credor, o qual, tradicionalmente, era apenas considerado titular de direitos.
Ele exterioriza-se através do bem agir dos partícipes, sendo vislumbrado antes, durante e depois do contrato, pois, mesmo com o término do vínculo jurídico, subsistem efeitos, atinentes a esse, que devem ser cumpridos. Devem ser observadas as condições em que o contrato foi perfectibilizado de maneira a perceber qual o nível sociocultural dos partícipes, bem como quais são suas condições financeiras.

O princípio da boa-fé objetiva consiste, assim, no atuar contratualmente tendo em mente as consequências e necessidades do parceiro contratual, respeitando suas expectativas e interesses, agindo de maneira a não lhe causar lesão ou a lhe deixar em excessiva desvantagem, sempre atuando de acordo com o princípio da cooperação no intuito de que as partes atinjam os objetivos almejados quando da contratação, bem como reste adimplido o acordo entabulado. (6)

Cláudia Lima Marques (7) refere, ainda, que 
boa-fé objetiva é um paradigma, que não está a depender da má-fé subjetiva do fornecedor A ou B, mas de um patamar geral de atuação, do homem médio, do bom pai de família que agiria de maneira normal e razoável naquela situação estudada. Boa-fé objetiva significa uma atuação “refletida”, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva.
Judith Martins-Costa (8) destaca que são três as funções imputadas à boa-fé objetiva, quais sejam: a de cânone hermenêutico-integrativo do contrato, a de norma de criação de deveres jurídicos e a de norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos. É o que se verá a seguir.

a) Boa-fé como cânone hermenêutico-integrativo do contrato

Nesta primeira função, a boa-fé objetiva mostra-se hábil para preencher lacunas, pois nem todas as situações contratuais podem ser previstas ou previsíveis pelos integrantes do liame obrigacional. Por meio deste princípio, a interpretação das cláusulas contratuais deve ocorrer sempre em conformidade com os preceitos da honestidade e lealdade. 

A boa-fé como cânone hermenêutico-integrativo pode também ser vislumbrada quando aplicada à Teoria da Aparência. Neste caso, estaremos diante da boa-fé subjetiva e objetiva. Na primeira, temos a valoração da conduta do lesado, que acreditou naquela situação e que merece que sua legítima expectativa seja preservada. Na segunda, temos a atitude da outra parte, que permitiu que a aparência errônea fosse transmitida.

No que toca às relações de consumo, a boa-fé objetiva enquanto cânone hermenêutico-integrativo do contrato pode ser visualizada no julgamento do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 599.346/RS. Cinge-se a controvérsia sobre a validade de cláusula contratual prevista em contrato de plano de saúde que prevê o reajuste de prêmio ao beneficiário que atinge 60 (sessenta) ano de idade. Nesse caso, em respeito ao princípio da boa-fé, a mensalidade do plano de saúde não pode ser repentinamente majorada pela razão exclusiva da mudança de faixa etária. Assim sendo, restou aplicada a boa-fé objetiva enquanto cânone hermenêutico-integrativo do contrato.

b) Boa-fé e a criação de deveres jurídicos

Por meio desta função surgem direitos e deveres distintos da obrigação principal contratada. Assim, “o contrato não envolve só a obrigação de prestar, mas envolve também uma obrigação de conduta.” (9)

A doutrina utiliza inúmeras expressões para denominar esses deveres: como deveres instrumentais, deveres anexos, deveres laterais, deveres acessórios de conduta, deveres de conduta, deveres de proteção ou deveres de tutela. Todas essas designações reportam-se, direta ou indiretamente, às “denominações alemãs ‘Nebenpflichten’ (Esser), a qual é predominante na doutrina de língua portuguesa, ‘Schultzpflichten’ (Stoll) e ‘weitere Verhaltenspflichten’ (Larenz), uma vez ter sido a doutrina germânica a pioneira em seu tratamento.” (10)

Esses deveres “são ditos, geralmente, ‘deveres de cooperação e proteção dos recíprocos interesses’, e se dirigem a ambos os participantes do vínculo obrigacional, credor e devedor”. (11) A característica essencial dos deveres instrumentais é que esses deveres “direcionam a relação obrigacional ao seu adequado adimplemento.” (12)

Dessa maneira, aos partícipes da relação obrigacional caberia a observância dos deveres laterais, passando, com isso, a “tratar o outro com lealdade e respeito, não danificar o patrimônio do próximo, não impedir que o outro cumpra com os seus deveres, em suma, cooperar na medida do possível e segundo a lei”.(13)

Jorge Cesa Ferreira da Silva esclarece que os deveres laterais possuem como fonte normativa o princípio da boa-fé, “especialmente no seu vetor confiança.” (14) De maneira exemplificativa, a doutrina elenca diversos deveres anexos, dentre eles os mais comuns são: a) deveres de cuidado, previdência e segurança; b) deveres de aviso e esclarecimento; c) deveres de informação; d) dever de prestar contas; e) deveres de colaboração e de cooperação; f) deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte; g) deveres de omissão e de segredo. (15)

No que toca às relações de consumo, a boa-fé objetiva enquanto norma criadora de deveres jurídicos pode ser visualizada no julgamento do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 629.725/RS. Cinge-se a controvérsia a verificar se o fabricante de produto capilar responde pela falha no dever de informação que ensejou acidente de consumo. Caso em que a autora veio a apresentar excessiva queda de fios de cabelo em razão do uso de produto sem a adequada informação. O Ministro relator destacou em seu voto que “os deveres de correção e clareza das informações prestadas ao consumidor decorrem do princípio da boa-fé objetiva.”

O dever de informação constitui uma obrigação que, além de ser considerada decorrendo do princípio da boa-fé, represente, no sistema do CDC, um dever essencial, um dever básico (art. 6º, inciso III), para a concretização de uma perfeita harmonia e transparência nas relações travadas em consumidores e fornecedores. 

c) Boa-fé como limite ao exercício de direitos subjetivos

A boa-fé objetiva limita o exercício de direitos subjetivos, evitando a ocorrência de excessos em sua prática. A função limitadora ao exercício de direitos subjetivos está presente no art. 187, do Código Civil.

Nesta função limitadora do exercício de direitos subjetivos encontra-se o fundamento da teoria do nemo potest venire contra factum proprium - representado a contradição de condutas adotadas por um mesmo agente -, da surrectio, da supressio, do tu quoque.

No que pertine às relações de consumo, a boa-fé objetiva enquanto norma limitadora aos exercício de direitos subjetivos pode ser visualizada no julgamento do Recurso Especial nº 1.199.117/SP. Cinge-se a controvérsia em verificar a abusividade na conduta consistente em enviar cartão de crédito à residência do consumidor, independentemente de pedido. O Ministro Relator, Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, aplicando o art. 39, III, CDC, reconheceu a presença de “abusividade da conduta da administradora com o simples envio do cartão de crédito, sem pedido pretérito e expresso do consumidor, pois tutela-se os interesses dos consumidores em geral no período pré-contratual, evitando a ocorrência de abuso de direito na atuação dos fornecedores no mercado de consumo com esse tipo de prática comercial, absolutamente contrária à boa-fé objetiva.”

Assim sendo, o princípio da boa-fé mostra-se essencial para a adequada proteção do consumidor contra certos atos praticados pelo fornecedor de produtos ou serviços. Na seara do direito do consumidor, revelou-se de extrema importância o estudo da boa-fé objetiva pois, tal princípio, deve ser aplicado tanto na formação quanto na execução dos contratos de consumo. Assim sendo, para uma legítima aplicação do Código de Defesa do Consumidor necessário se mostra o emprego do princípio da boa-fé em suas três funções.

(1) Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(2) COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976, p. 30.
(3) MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. p. 188.
(4) COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação como processo. p. 16.
(5) COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação como processo. p. 29.
(6) MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.181-2.
(7) MARQUES, Claudia Lima. A abusividade nos contratos de seguro-saúde e assistência médica no Brasil. Porto Alegre: Ajuris, jul. 1995, v. 64, n. 34, p.55.
(8) MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.427-8.
(9) MARQUES, Cláudia Lima. A abusividade nos contratos de seguro-saúde e de assistência médica no Brasil. p. 52-3.
(10) MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. p. 438.
(11) MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. p. 438-9.
(12) MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. p. 37.
(13) MARQUES, Cláudia Lima. A abusividade nos contratos de seguro-saúde e de assistência médica no Brasil. p. 53-4.
(14) SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A Boa-fé e a violação positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 90-1.
(15) MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. p. 439.


Luciana Gemelli Eick 
Doutoranda e Mestre em Direito pela PUC/RS, especialista em Direito dos Contratos e Responsabilidade Civil pela UNISINOS. Advogada.




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