terça-feira, 10 de maio de 2016

Tutela do consumidor e defesa da concorrência: uma simbiose necessária

Cristiano Heineck Schmitt 

A proteção do consumidor e a defesa da concorrência são dois valores cruciais para o desenvolvimento de qualquer economia de mercado, sendo que ambas constam do texto constitucional pátrio de 1988 como fatores a serem objeto da salvaguarda do estatal. 

Nossa pretensão não é a de indicar qual destes dois ramos do direito estaria a serviço do outro, apontando, se fosse o caso, para o predomínio e importância maior, seja do Direito do Consumidor, seja do Direito Concorrencial. Cremos que a melhor solução passa pela convivência, com o encontro de dois setores que carregam consigo objetivos comuns.

A tutela da concorrência reflete intenso interesse público, ao ponto de registrar, não somente no Brasil, um forte aparato estatal intervencionista, de controle, visando a contenção de uma série de abusos que afetam negativamente empresários e consumidores.

A livre iniciativa, expressão que representa o exercício da atividade empresarial, confirmando a índole capitalista e liberal de nosso Estado, é enaltecida desde o primeiro artigo da CF/88, quando é mencionado que a República Federativa do Brasil tem como fundamentos, entre outros, os valores sociais da livre iniciativa (inciso IV).

Neste sentido, a liberdade de atuação no mercado é entendida como fator crucial na construção da sociedade que almejamos, pois resta compreendido que ela é capaz de produzir ganhos sociais relevantes.

No caput do artigo 170 da CF/88, que trata da ordem econômica, é referido que esta é fundada também na livre iniciativa. Neste caso, a livre iniciativa assume o encargo de promover a existência digna dos indivíduos. Em sequência, são ditados princípio que informam ordem econômica, a qual somente logrará se desenvolver se for respeitada a livre concorrência e a defesa do consumidor.

Neste sentido, a importância da proteção da livre inciativa resta justificada pelo fato de que a mesma é vista como um vetor para promover qualidades de vida aos cidadãos. Há, portanto, um poder, que, como contrapartida, possui deveres que o justificam.

À luz do artigo 170 da CF/88, o exercício da atividade empresarial deve ocorrer sem abusos, sem a eliminação de concorrentes por vias reputadas ilegítimas, com respeito ao meio ambiente, ao consumidor, às leis trabalhistas, etc. 

Tratando-se de dois princípios que operam como limites da livre iniciativa, chama a atenção o fato de defesa da concorrência e proteção do consumidor estarem alocados no mesmo dispositivo normativo, o que enseja o entendimento de completude recíproca, de necessária conexão, e de mútuo reforço. Resta difícil imaginar que estes dois princípios pudessem lograr ampla efetividade se não estiverem combinados. 

Do que se constata, tanto a livre iniciativa, quanto à defesa da concorrência, reivindicam investimentos, políticas públicas, que permitam sua efetividade. A livre iniciativa não é uma atividade apenas permitida no texto constitucional. Ela é desejada por ser capaz de gerar uma enorme gama de ganhos sociais, e, daí, necessitar de proteção adequada.

Protegendo-se, portanto, a livre concorrência, isto reflete positivamente sobre o exercício da livre iniciativa, que assim estaria sendo afastada de obstáculos ilegais. É claro que tal cenário não seria suficiente para a concretização da livre inciativa, a qual depende também de outras providências, como isenções fiscais, linhas de financiamento com reduzidas taxas de juros, incentivos à exportação, etc. Contempla-se a atividade com benefícios estatais esperando que o retorno da mesma seja muito superior em termos de conquistas sociais e desenvolvimento. 

Não se pretende, aqui, expor todo o contexto histórico-evolutivo da defesa da concorrência, com medidas lançadas para a contenção de monopólios, de dominação de mercados com a eliminação de concorrentes, gerando consequências negativas, como a imposição de preços abusivos e arbitrários pelos “vencedores” da competição ilegítima. Contudo, merece referência o Sherman Antitrust Act, de 02 de julho de 1890, de origem norte-americana, que representa um momento de intensa intervenção estatal focada no controle do domínio de mercados. 

As atitudes anticoncorrenciais podem advir tanto de um único agente com pendores monopolistas, quanto de um grupo de sociedades empresarias que passam a dominar mercados, atuando por meio de cartéis, com combinação de preços, neutralização de concorrentes, delimitação de oferta de produtos, etc. 

O monopólio ou oligopólio que recai sobre certos setores da economia é visto como fator prejudicial à sociedade. No entanto, em algumas situações, o interesse público somente é alcançado com a instituição de monopólio, como se observa acerca das atividades constantes do artigo 177 da CF/88, como a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e de gás natural. Determinados bens, em razão da sua relevância e potencial escassez, são blindados, reservando-se sua exploração ao Estado, o qual, em razão de sua limitação técnica e econômica, dependendo do caso, poderá contar com o apoio de empresas estatais e privadas. É da CF/88 que se extrai, de seu art. 173 que, além dos casos previstos na carta maior, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado dependerá de lei e estará condicionada a imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, o que torna esta opção uma exceção.

Todo o poder, em sociedade, deve ser controlado, especialmente o poder econômico, para que não se transforme em ferramenta de opressão de uma minora sobre a maioria, para que grandes grupos econômicos não passem a, livremente, ditar os rumos da economia, focados unicamente sobre seus interesses, fragilizando valores sociais fundamentais, com comprometimento do bem-estar comum e reprodução de um mercado ineficiente. Neste sentido, a tutela da concorrência é uma das ferramentas auxiliares da redução do abuso do poder econômico.


O cenário de dominação de mercado por sociedades empresárias elimina outros agentes econômicos que não façam parte do cartel, gerando desemprego, permitindo-se a imposição abusiva de condições de trabalho, colocando sob sério risco a dignidade do trabalhador, tolhendo a inovação, com restrição de variedade e qualidade de produtos e de serviços. Na ótica do consumidor, o mesmo vai encontrar produtos de qualidade limitada, a preços elevados, não logrando exercer sua liberdade de escolha quanto ao parceiro negocial, etc. Além disto, o agente monopolista pode reduzir a sua produção, tornando determinado produto, essencial ou não, ainda mais raro, logrando elevar seu preço, e atingir margens de lucro exorbitantes, com severo sacrifício da população e propagação da pobreza. Assim, do que se pode observar, se o consumidor não é o principal destinatário da tutela da concorrência, acaba se beneficiando imensamente dela.

No Brasil, a defesa da concorrência atinge seu auge com a edição da Lei n° 8.884/94, alterada pela Lei n°12.529/11, e representa uma forte tendência mundial, que culmina na disciplina do direito antitruste. Anteriormente a isto, havia experiências normativas nacionais, mas é somente em 1994 que o Brasil consegue aferir para si modelo compatível com aquele empregado por nações desenvolvidas, e atinge uma necessária modernização no setor de controle da concorrência. No nosso país, a importância do tema é inegável, e isto é bem compreendido com a implementação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC, o qual, a partir de 2011, passou a ser composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE, ligada ao Ministério da Fazenda.

Como estamos falando da interconexão de ramos do Direito, é interessante comentar que a extinta Secretaria de Direito Econômico – SDE, vinculada ao Ministério da Justiça, possuía tanto atribuições no controle da proteção da concorrência quanto na defesa do consumidor. Estas funções não desapareceram com sua eliminação, e foram absorvidas pelo CADE, no que concerne à concorrência, e pela SENACON – Secretaria Nacional do Consumidor , órgão do Ministério da Justiça, no que diz respeito à salvaguarda do consumidor.

No âmbito do SBDC, a estruturação da defesa da concorrência envolve ações preventivas, com análise prévia e obrigatória de fusões, aquisições, incorporações de empresa por outras, assim como ação repressiva, com punição de condutas anticompetitivas, e, também, de ações educativas, com fulcro preventivo, disseminando a importância da concorrência sadia para a sociedade.

Nem sempre monopólios ou oligopólios apontam para necessária repressão, pois, mesmo que possam ensejar infração à ordem econômica, pode ocasionar outros benefícios sociais, cuja quantidade e qualidade, como maior empregabilidade, geração de tributos, implementação de novas tecnologias, desenvolvimento em geral, venham a justificar o permissivo de atos de concentração.

A análise da viabilidade da geração de atos de concentração envolverá a constatação ou não de absorção, pela sociedade empresária, de um mercado relevante, que acabe neutralizando os demais agentes econômicos deste setor, e aí se pode falar em um cenário anticoncorrencial, que atrai prejuízos aos interesses do consumidor. 

No que concerne ao consumidor, a sua proteção, no Brasil, é um direito fundamental expresso na Constituição Federal, no inciso XXXII do artigo 5°, sendo nela igualmente apresentado como princípio conformador da ordem econômica, tal como ocorre com a liberdade de concorrência. Está correto pensar, por exemplo, que a soma destes dois fatores, proteção da concorrência e do consumidor, compatibiliza-se com os objetivos de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que garanta o desenvolvimento nacional, que busque erradicar a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem de todos, sem discriminação, metas inafastáveis e previstas no artigo 3° da carta maior. 

O consumidor, por sua vez, é reconhecido como indivíduo ou entidade vulnerável no mercado de consumo, como denota o inciso I do artigo 4º do diploma consumerista pátrio. Considerando-se o fato de que a Constituição Federal de 1988 promove intensa reformulação no direito privado, ao conceber a ideia de criação de um diploma de proteção aos direitos do consumidor, reconhecemos que existe uma nova definição de igualdade no direito contratual, ou seja, uma igualdade dos desiguais, a qual somente será alcançada com a intervenção estatal nas relações particulares.

Ao alçar o consumidor ao status de titular do direito fundamental de ser protegido como tal, o Estado assumiu a obrigação inarredável de aplicar políticas públicas focadas na salvaguarda deste sujeito, que é um papel social assumido por cada um dos duzentos milhões de brasileiros. 

Embora possa parecer, inicialmente, que a liberdade de concorrência seja uma premissa gerada para regular exclusivamente a relação entre empresários, ou fornecedores, esta atinge diretamente o interesse dos consumidores que clamam por competitividade saudável. 

Diante de uma oferta reduzida de produtos e serviços, com a qualidade comprometida, porque as regras de mercado passam a ser ditadas, arbitradas por um único agente econômico, obviamente o consumidor assumirá custos maiores e verá sua liberdade de escolha tolhida. Assim, o ato de concentração gerador de malefícios a um regular funcionamento de mercado, compromete tanto os concorrentes do monopolizador, quanto a potencial clientela deste, ou seja, os consumidores. 

A livre iniciativa não poder ser um poder absoluto, sufocante, e seu exercício há que ser pautado por valores essenciais à sociedade. A livre iniciativa resta amparada constitucionalmente para que a mesma possa gerar frutos a serem repartidos com a sociedade. Por outro lado, perde a salvaguarda e passa ser punida a estrutura maléfica, anticoncorrencial, o que é confirmado na carta maior no artigo 173, par.4º, ao dispor-se que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Assim, o legislador originário de 1988 não apenas recomendou, mas sim exigiu a adoção de texto normativo combatendo o exercício irregular da livre iniciativa, que culmine em dominação ilegítima de mercados, o que, sem dúvidas, afeta o consumidor de maneira marcante. 

Conforme aduz PFEIFFER, “a livre concorrência é condição necessária para o desenvolvimento econômico sustentável. Através dela, o consumidor dispõe de maior variedade de produtos por preço mais baixos que o do monopólio. Por seu turno, as empresas possuem incentivos para aumentar a produtividade, introduzir novos e melhores produtos e estabelecer preços em patamares competitivos (e, assim, inferiores aos que fixariam se não tivessem concorrentes efetivos)”. (1)

Bem assinala PETTER, ao aduzir que a ocorrência de concentração de poder econômico em ofensa à livre iniciativa, limitando esta nas mãos de poucos, exige a intervenção estatal, especialmente como forma de preservar a livre iniciativa do particular. (2)

O que se pode vislumbrar, portanto, é que existe, no mínimo, um benefício mútuo para fornecedores e consumidores na regulação de mercado, que vise à preservação da livre concorrência. Ora, em um mercado monopolizado, coordenado por poucos agentes econômicos, de forma abusiva, eleva-se o nível de desconfiança do consumidor para com um determinado tipo de serviço ou produto, restringindo as operações negociais neste ambiente, uma vez que reduzidas as opções quanto à qualidade de produtos, bem como em relação a preços. 

Não chegamos ao ponto de estabelecer que o consumidor possa ser o fim último, o objeto imediato do direito anticoncorrencial, mas não podemos deixar de concluir que o direito do consumidor, sem a preservação da concorrência, da eficiência de mercado, resta amplamente limitado e inoperante.

Cabe registrar também a necessidade de o Estado reivindicar de todos os fornecedores o cumprimento de normas consumeristas, de forma que todos atendam, na mesma medida, a salvaguarda do consumidor. A partir do momento que determinado empresário logra fugar à repressão por lesões variadas perpetradas contra consumidores, prejudica o concorrente que realiza investimentos para bem atender a clientela. Se todos os fornecedores de certo segmento tendem a respeitar o consumidor, não haverá espaço para aquele que diminui seus gastos, empregando menor qualidade e segurança aos seus produtos, obtendo um material de menor custo, especialmente se houver a fiscalização adequada. 

Para transitar no mercado, o consumidor necessita ver sua liberdade de escolha preservada. Ao ser munido com mecanismos que impõem deveres a fornecedores, este consumidor passa a receber medidas compensatórias que o auxiliam a equilibrar uma relação que nasce desigual. Se este cenário não puder ser verificado, o sujeito mais fraco na operação econômica de consumo restará severamente oprimido e uma série de valores constitucionais deixarão de ser observados. 

Portanto, o mesmo consumidor titular de uma extensa série de direitos esculpidos no CDC, como segurança, informação, etc., é o mesmo que, para puder exercer suas escolhas livremente, precisa de um mercado fiscalizado, tendo direito a um ambiente concorrencial sadio, no qual benefícios da atividade empresarial possam também por ele ser assimilados, com a satisfação de suas necessidades, sendo respeitada a sua dignidade como ser humano.

(1) PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Tutela coletiva da livre concorrência. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 49, janeiro-março de 2004, p. 15.
(2) PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art.170 da Constituição Federal. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.178.


Cristiano Heineck Schmitt , Advogado, Doutor e Mestre em Direito pela UFRGS, Pós-graduado pela Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul-Ajuris, Membro da Comissão Especial de Defesa do Consumidor da OAB/RS, Membro do Conselho Municipal de Defesa do Consumidor de Porto Alegre/RS, Diretor do Instituto Brasilcon, Professor da Faculdade de Direito da PUCRS, autor de livros e de artigos jurídicos.

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