terça-feira, 7 de junho de 2016

A questão da prova: há espaço para a lógica da probabilidade?

Eugênio Facchini Neto

Examinando-se as atuais ideias sobre relação de causalidade, tal como transitam em outros ordenamentos jurídicos, nota-se uma nítida flexibilização da lógica da certeza e abertura de espaço para a lógica da probabilidade. 

Nossos melhores juristas já estão a par de tais desenvolvimentos e incorporam as novas tendências em suas lições.

Paulo Frota, em sua primorosa tese de doutoramento, dedicada especificamente ao espinhoso tema da causalidade no âmbito da responsabilidade, referiu que “a discussão disseminada na atualidade em várias áreas do conhecimento, como a Filosofia, o Direito e a Física, refere-se à substituição da causalidade pela probabilidade ou à inserção da probabilidade no âmbito da causalidade”. Mais adiante, volta a referir que “independentemente de se concordar com a substituição da causalidade pela probabilidade, mostra-se insuficiente, na atualidade, não inserir o critério da probabilidade nesta discussão”, e isso porque “a sociedade contemporânea é enformada e informada pela pluralidade, pela incerteza, pela complexidade e pelo risco, o que, obviamente, atinge o direito de maneira incontestável” (1).

Ainda no direito pátrio, vale a pena citar a sempre brilhante Maria Celina Bodin de Moraes (2), ao prefaciar a preciosa obra de Caitlin Mulholland:
Na responsabilidade civil objetiva a atividade perigosa é inerentemente danosa, assim se pode identificar a probabilidade de danos típicos associados às atividades de risco objetivamente imputadas e, portanto, obter-se um juízo probabilístico da causalidade. Nesses casos, portanto, conclui a autora que a presunção de causalidade seria decorrente de uma investigação através de uma tipicidade em relação à atividade desenvolvida. A análise estatística se fundaria, assim, na impossibilidade objetiva da prova do nexo de causalidade, na ocorrência do desenvolvimento de atividade arriscada e na verificação de dano tipicamente associado à atividade realizada.
A própria Caitlin Mulholland refere que:
É desta crise filosófica do princípio da causalidade e de sua decadência que surge a concepção através da qual a causalidade, mais do que certeza, é probabilidade. Um dado acontecimento não desencadeia um determinado efeito, mas aumenta significativamente a probabilidade de sua ocorrência. (3)
Outra jurista carioca, ao discorrer sobre responsabilidade alternativa ou de grupo, também refere a tendência para a flexibilização do nexo de causalidade:
O incremento do número de danos produzidos por grupos de pessoas, sem que seja possível identificar o agente causador do prejuízo, somado à crescente preocupação do Direito com a vítima, tem provocado reações da doutrina e da jurisprudência, no sentido de admitir, em certas hipóteses, a substituição da causalidade real ou efetiva pela causalidade suposta. (4)
A razão de ser desse posicionamento favorável às vítimas de danos nos é dado por Vasco Della Giustina (5):
De que vale construir pressupostos da responsabilidade, distinguir entre autoria, antijuridicidade, culpabilidade, relação de causalidade e outras distinções mais, se na hora de provar calcamos toda esta pesada atividade na vítima ou nos herdeiros e não distinguimos entre situações onde é razoável que eles provem, porque lhes é fácil, e situações onde a prova, por razões, também, de facilidade, deve estar a cargo de quem se presume ou pode ser o agente danoso.
De fato, o exame de experiências estrangeiras demonstra que paulatinamente se vem abandonando o modelo da exigência de certeza absoluta para se poder acolher uma pretensão autoral, admitindo-se julgar a partir de uma nova racionalidade, onde se aceita a probabilidade, troca-se a verdade (inatingível) pela verossimilhança, levam-se a sério os dados estatísticos fornecidos pela ciência (nítido exemplo de interdisciplinariedade no campo da prática jurídica).

Tenho que a simples dificuldade de se encontrar provas contundentes para comprovar os fatos constitutivos do direito do autor não deve levar o magistrado a um fácil juízo de improcedência. Diante da potencial injustiça que ele pode estar causando, deve ele ampliar seu horizonte e esgotar as possibilidades de um veredicto contrário.

Para tanto, no campo probatório, pode e deve o magistrado fazer uso dos achados do direito comparado. Como exemplos dessas novas ideias e práticas jurisprudenciais que estão apontando, há décadas, para uma tal flexibilização da prova do nexo de causalidade, citam-se a doutrina da res ipsa loquitur; a doutrina da market share liability; a doutrina da perda de uma chance (perte d’une chance); a doutrina da causalidade alternativa; a doutrina da presunção de causalidade; a doutrina do more probable than not ; a doutrina da redução do módulo da prova; a doutrina sueca da verossimilhança; bem como a admissão de probabilidades estatísticas. 

Limitar-me-ei a focar essa última. 

Segundo Canotilho:
Só existe responsabilidade civil se houver provada a existência de uma relação causa-efeito entre o fato e o dano. Esta relação de causalidade não tem que ser determinística, como uma relação mecânica, mas deve ser uma causalidade probabilística. Considera-se que um determinado fato foi a causa de um determinado dano se, de acordo com as regras da experiência normal, aquele tipo de fato for adequado a causar aquele tipo de dano. (6) 
Na Itália, a doutrinadora Marta Infantino (7) aborda as teorie probabilistiche, referindo que essas teorias, em uso na Europa e nos EUA, procuram evitar que uma obscuridade probatória sobre os acontecimentos resulte sempre em julgamento desfavorável ao autor. De acordo com tais teorias, um fato pode ser considerado a causa de um resultado negativo se for alta a probabilidade, à luz de estatísticas científicas, de que este último tenha ocorrido em razão da presença do primeiro.

Também em solo italiano, o doutrinador Raniero Bordon (8) refere-se aos julgamentos que aceitam as evidências estatísticas como o modello della sussunzione sotto leggi scientifiche (modelo da subsunção sob leis científicas) ou teoria della causalità scientifica (teoria da causalidade científica). 

Cita este autor importante julgamento das Seções Criminais Unidas, da Corte de Cassação, órgão supremo da jurisdição ordinária italiana (Cassazione Penale, Sezioni Unite, 11.9.2002, n. 30328), que assim se posicionou: “O saber científico sobre o qual o juiz pode embasar suas decisões é constituído tanto por ‘leis universais’ (muito raras, na verdade), que identificam no encadeamento de determinados eventos uma invariável regularidade sem exceções, como por ‘leis estatísticas’, que se limitam a afirmar que a verificação de um efeito decorre da identificação de certo evento num certo percentual de casos e com uma relativa frequência”.

Em instigante artigo publicado em 2003 (9), Ariel Porat e Alex Stein, professores respectivamente da Universidade de Tel-Aviv e da Universidade Hebraica de Jerusalém, analisam dois importantes casos, então recentes, envolvendo a espinhosa questão do nexo de causalidade. Os casos foram julgados pela Court of Appeal inglesa (a segunda corte mais importante, na hierarquia do Judiciário inglês). Citam também um terceiro caso (Fairchild), julgado pela então House of Lords, posteriormente substituída pela atual Supreme Court of the United Kingdon, órgão de cúpula do judiciário inglês.

Segundo tais professores, os julgamentos nos casos Holtby, Allen e Fairchild representam decisões revolucionárias, abordando um aspecto importante do problema da indeterminação do nexo de causalidade, tema que freqüentemente surge em demandas de responsabilidade civil. Nos casos Holtby (10) e Allen (11), a Court of Appeal afastou a tradicional abordagem dicotômica, segundo a qual ou o autor tem ganho integral em sua causa, obtendo a reparação da totalidade do seu dano, ou nada recebe, depending on whether his or her case against the defendant is more probable than not (em tradução literal: dependendo se seu caso contra o réu é mais provável do que não), ou seja, se a sua versão é mais verossímil (provável) do que a do réu.


Nos referidos casos, a Corte de Apelação substituiu esta abordagem binária pelo princípio da indenização proporcional, em que o réu repara os danos sofridos pelo autor na proporção de sua participação estatística na produção de tal dano. Os autores elogiam a aplicação de tal enfoque, louvando tanto seu aspecto de justiça comutativa quanto seu potencial efeito dissuasório, embora ressalvem que tal novo enfoque deva ser aplicado apenas aos casos recorrentes (exatamente como é o caso das demandas envolvendo doenças tabaco-relacionadas). Já o caso Fairchild (12) foi julgado, como dito, pela então House of Lords, que igualmente entendeu preferível o critério da proporcionalidade da indenização, no lugar da tradicional abordagem do “all or nothing” (tudo ou nada). 

Em acórdão da 9ª Câmara Cível do TJRS (Ap. Cível n. 70016845349, j. em 12.12.07), relatado pelo Des. Odone Sanguiné, foram referidos alguns acórdãos de tribunais superiores estrangeiros que condenaram réus mesmo na ausência de provas claras e contundentes, contentando-se com provas estatísticas – ainda que se tratasse de causas penais, nas quais se exige maior grau de convencimento para um veredicto condenatório. Constam do acórdão as seguintes passagens:

Diversos casos analisados pela jurisprudência comparada (Contergan, Lederspray, Holzschutzmittel e do ‘aceite de colza’), têm em comum a falta de individualização dos fatores causadores do dano ao interior do produto suspeito de haver provocado lesões à integridade física dos consumidores. Nos casos Lederspray e Holzschutzmittel, apesar de que os peritos não terem sido capazes de isolar os fatores produtores do dano ou de indicar a concentração de produto suficiente para determinar danos à saúde dos consumidores, entendeu-se que, apesar da falta de prova em sentido científico naturalístico para afirmar o nexo de causalidade, era suficiente o convencimento judicial, baseada em indícios, da provável existência da correlação causal; basta poder excluir que o dano foi provocado por um produto diverso. (13)
(...)
Na época do caso Contergan, no final da década de sessenta e início dos anos setenta, ainda se discutia sobre se a talidomida, substância ativa do sonífero Contergan, ocasionava deformações no feto no caso de ser ingerida durante uma determinada fase da gravidez. No caso do Lederspray (‘spray para couro”), tampouco era conhecida a substância química ou combinação de substâncias químicas que podiam causar edemas pulmonares, somente se havia constatado uma chamativa coincidência temporal entre a utilização deste spray e a aparição de edemas pulmonares em usuários concretos. Tampouco no caso da canola, decidido pelo Tribunal Supremo Espanhol, pôde determinar-se que combinação química resultou tóxica no azeite de canola. Somente existia uma relação estatística verdadeiramente chamativa entre a aparição de um determinado síndrome tóxico e a difusão do azeite de mesa amarelado com anilina. Nestes casos o tribunal também teve que decidir sobre a questão de como deve provar-se ante um tribunal uma lei causal geral. (14) A questão fundamental deste caso é a constatação da relação causal entre o fornecimento da talidomida a mulheres grávidas e as graves deformações nos fetos recém nascidos, que provocavam morte pouco depois do parto. (...) Este caso abriu novamente na dogmática penal o debate sobre a causalidade nas hipóteses de cursos causais não comprováveis cientificamente, uma questão que costuma suscitar-se na maioria dos casos de responsabilidade por produtos. (15)
No caso Erdal ou Lederspray, o BGH (equivalente alemão ao nosso STJ, grosso modo)(...) utiliza o conceito de ‘causalidade geral’. Trata-se, segundo esse Tribunal, de princípio de experiência que servem de base no caso concreto à constatação da causalidade e que normalmente fazem tão provável a relação entre causa e efeito que razoavelmente permitem excluir as dúvidas. (16) A jurisprudência em tema de responsabilidade pelo produto considerou suficiente para determinar a relação de causalidade a constatação de um alto grau de probabilidade na relação de causalidade, é dizer, de que falta uma alternativa plausível de explicação à causação de um dano. (17)
No caso da intoxicação por ‘aceite de colza’ ocorrido na Espanha, distribuiu-se para consumo humano óleo de canola fabricado unicamente para atividades industriais (especialmente siderúrgicas) e não para alimentação humana. A ingestão produziu a enfermidade denominada como ‘síndrome tóxico’ ou ‘pneumonia atípica’, produzindo centenas de mortes e milhares de lesões aos consumidores. A Audiência Nacional condenou os importadores, intermediários e distribuidores do azeite, embora não se pôde reproduzir experimentalmente nem se conhece o concreto mecanismo causal através do qual se produziu a enfermidade. (18)

A respeito dessas paradigmáticas decisões de conceituadas Cortes Supremas europeias (Alemanha, Espanha e Itália, no caso por mim citado anteriormente), deve ser levado em consideração o fato de que, nos três casos, se tratava de responsabilização penal. Ora, se para se suprimir o direito de liberdade de alguém aquelas elevadas instâncias judiciais contentaram-se com juízos de probabilidade, fundados em dados estatísticos, então obviamente que um tal modelo de decidir é ainda mais apropriado para demandas cíveis em que se lida com dinheiro e não com valores mais elevados.

Portanto, impõe-se que os juristas pátrios aprofundem seus estudos sobre qual o nível de prova que permanece exigível para se acolher uma pretensão, sugerindo-se a relativização da lógica da certeza, com maior abertura de espaço para a lógica da probabilidade.

(1) FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Responsabilidade por danos – Imputação e Nexo de Causalidade. Curitiba: Juruá, 2014, p. 47 e 283.

(2) BODIN DE MORAES, Maria Celina. Prefácio à MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presunção de causalidade. Rio de Janeiro: G/Z Editora, 2010, p. XII. Deve ser dito, porém, que a Profª Maria Celina não defende a responsabilidade da indústria do fumo, diante do obstáculo do livre-arbítrio do fumante.

(3) MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presunção de causalidade. Rio de Janeiro: G/Z Editora, 2010, p. 95. Em apoio do que afirma, Caitlin invoca autor italiano que sustenta que “falar de causa significa falar de probabilidade e de aumento do risco da produção de um evento” (Marco Capecchi. Il nesso di causalità: da elemento della fattispecie fatto illecito a critério di limitazione del risarcimento del danno. Padova: CEDAM, 2002, p. 213.).

(4) CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 307. À p. 297 de sua obra, fruto de dissertação de mestrado orientada por Gustavo Tepedino, refere opinião de Clóvis do Couto e Silva, prelecionando sobre causalidade alternativa, segundo o qual “não se trata de ‘questão de presunção’, mas de transformar a própria noção de causalidade real pela admissão de uma ‘causalidade suposta’ – COUTO E SILVA, Clóvis. Príncipes fondamentaux de la responsabilité civile em droit brésilien et comparé. Cours fait à la Faculté de Droit et Sciences Pllitiques de St. Maur, p. 77.

(5) DELLA GIUSTINA, Vasco. Responsabilidade civil dos grupos: inclusive no Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Aide, 1991, p. 14.

(6) GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Introdução ao Direito do Ambiente. Lisboa: Universidade Aberta, 1998, p. 142

(7) INFANTINO, Marta. La causalità nella responsabilità extracontrattuale. Studio di diritto comparato. Napoli: ESI, 2012, p. 115 e seguintes.

(8) BORDON, Raniero. Il nesso di causalità. Torino: UTET, 2006, p. 50s.

(9) PORAT, Ariel & STEIN, Alex. Indeterminate Causation and Apportionment of Damages: An Essay on Holtby, Allen, and Fairchild. In: Oxford Journal of Legal Studies, vol. 23, n. 4 (Winter), 2003, p. 667-702. O abstract pode ser acessado através do site http://ojls.oxfordjournals.org/content/23/4/667.abstract, a partir do qual se acede ao texto integral.

(10) Caso Holtby v. Brigham & Cowan (Hull) Ltd., julgado em 2000 (3 ALL ER 423)

(11) Caso Allen v. British Rail Engeneering Ltd., julgado em 2001 (EWCA Civ 242).

(12) O caso Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd foi julgado em 2002 (UKHL 22). Ele envolvia o caso de uma viúva de um trabalhador que havia falecido em razão de um mesothelioma pleural maligno, contraído em razão da aspiração de fibras de asbestos (cimento amianto), um resistente material de baixo custo e muito usado, durante muito tempo, na construção civil. A aspiração de tais fibras, ao longo de anos, após um lento desenvolvimento da doença por cerca de 25 a 50 anos, pode causar a morte, como ocorreu no caso em tela. O problema residia em que o falecido Sr. Fairchild havia trabalhado para vários empregadores em cujos estabelecimentos fora utilizado o cimento amianto. O risco de contrair doença relacionada ao asbestos depende da quantidade e intensidade da exposição aos mesmos. Saber em que momento a tolerância aos asbestos foi ultrapassada e detonado o processo da doença é algo que não se pode identificar. Era impossível, no caso, atribuir-se a um particular empregador a responsabilidade pelo evento. No caso, “while it was possible to say ‘it was one of them’ it was impossible to say which” (ainda que fosse possível afirmar-se que fora um deles, era impossível dizer qual). Sob o entendimento então dominante a respeito da causalidade, tal incerteza levaria à improcedência da ação. Todavia, a então House of Lords desenvolvendo o entendimento já anteriormente firmado no caso McGhee v. National Coal Board, afirmou que o test apropriado para situações similares, era saber se o réu havia “materialmente aumentado o risco de causar dano” (materially increased the risk of harm) ao autor. Sendo a resposta positiva, dever-se-ia condenar solidariamente o(s) réu(s) ao pagamento da totalidade do dano invocado pelo autor, ainda que pudessem os devedores solidários, posteriormente, distribuírem regressivamente entre si a responsabilidade. Tal decisão teve um impacto enorme. Estimou-se que a repercussão econômica da aplicação de tal decisão foi de 6,8 bilhões de libras esterlinas, considerando que diariamente morrem 13 britânicos de doenças relacionadas ao asbestos, sendo que essa estatística é crescente.

(13) PIERGALINI, Carlo. Danno da prodotto e responsabilità penale. Profili dommatici e político-criminali, op. cit., pp.190.

(14) PUPPE, Ingeborg. “Problemas de imputación del resultado en el âmbito de la responsabilidad penal por el producto”, in Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto (coord. S. Mir Puig-D. M. Luzón Pena), J. M. Bosch editor, Barcelona, 1996, pp.222-223.

(15) RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa. “Incidencia dogmática de la jurisprudencia del caso de la colza y otros casos en materia de productos defectuosos”, op.cit., p.117.

(16) HASSEMER, Winfried/Muñoz Conde, Francisco. La responsabilidad por el producto en derecho penal, op. cit., p.140.

(17) HASSEMER, Winfried/Muñoz Conde, Francisco, op. cit., pp.151-155.

(18) RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa. “Incidencia dogmática de la jurisprudencia del caso de la colza y otros casos en materia de productos defectuosos”, op.cit., pp.119-120.


Eugênio Facchini Neto. Doutor em Direito Comparado (Florença/Itália), Mestre em Direito Civil (USP). Professor Titular dos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado em Direito da PUC/RS. Professor e ex-diretor da Escola Superior da Magistratura/AJURIS. Desembargador do TJ/RS.

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