terça-feira, 28 de junho de 2016

CDC e NCPC: alguns aspectos sobre a inversão do ônus probatório nas relações de consumo

Renata Pozzi Kretzmann

Inversão do ônus da prova como direito fundamental



Como se sabe, o Código de Defesa do Consumidor surgiu para proteger o consumidor, parte mais fraca da relação de consumo que, ao contrário do fornecedor, não detém conhecimento sobre as etapas da produção do bem de consumo ou informações completas sobre suas características e as de sua produção.

A criação do CDC deu-se em virtude de estipulação da Constituição, a qual também qualificou o direito do consumidor como fundamental. Sendo assim, todos os direitos estipulados no Código têm caráter fundamental, como o direito à inversão do ônus da prova, elencado como direito básico no inciso VIII de seu art. 6º.

A inversão do ônus da prova guarda estreita relação com o princípio da igualdade, pois seu objetivo é reequilibrar a relação processual de consumo, em virtude da grande desigualdade existente entre as partes. Ao proteger o consumidor, a lei pretende o alcance da igualdade material, tratando-o de maneira desigual frente ao fornecedor, que tem conhecimentos técnicos e científicos sobre o objeto da lide, e, assim, tem mais facilidade em produzir prova.

O tema relaciona-se, também, com a vulnerabilidade, característica inerente a todos os consumidores, pois eles não têm informações sobre as especificações e formas de funcionamento do produto que adquirem ou do serviço que contratam, tendo apenas a expectativa de que o bem de consumo seja útil à finalidade a que se destina e que seja seguro, sem causar-lhes qualquer dano à saúde ou ao patrimônio.

A inversão probatória materializa, também, o princípio do acesso à justiça. É na fase probatória que os litigantes se utilizam dos meios processuais disponíveis para mostrar seus argumentos ao juiz e convencê-lo acerca da necessidade de tutela de seu direito, que entendem estar lesado ou ameaçado de lesão. Há hipóteses em que o consumidor não tem condições para fazer a prova de seu direito e, por consequência, de provar suas alegações, não podendo usufruir, assim, da efetiva apreciação de seu pedido pelo Judiciário.

Espécies de inversão

Há duas espécies de inversão do ônus da prova no CDC: a judicial e a legal. A primeira hipótese de inversão prevista na lei é a estipulada diante da ocorrência de responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço. O Código determina que, em caso de defeito do produto, o fornecedor só não será responsabilizado se provar que não o colocou no mercado; que, embora o tenha colocado, o defeito inexiste ou comprovar culpa exclusiva de consumidor ou de terceiro, nos moldes do § 3º do artigo 12 do CDC. Tratando-se de acidente de consumo por defeito do serviço, o raciocínio é idêntico: só não se responsabilizará o fornecedor que comprovar que o defeito inexiste ou que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro, conforme preconiza o artigo 14, § 3º do Código.

O segundo caso de inversão legal é a do artigo 38 do CDC, o qual estabelece que o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina, ou seja, o fornecedor.

A inversão ope legis é automática, não havendo espaço para discussão ou interpretação acerca de sua conveniência. Trata-se, na verdade, de regra de distribuição do ônus probatório e não propriamente de inversão. Ocorrendo uma das hipóteses, desde o início se sabe de quem será o ônus, que não é invertido, mas apenas estabelecido pela lei.

Requisitos da inversão judicial

A inversão judicial ocorre nos casos em que a legal não se aplica, e deve atender aos requisitos estipulados no inciso VIII do artigo 6º do CDC: a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência.

A verossimilhança diz respeito com a aparência de verdade que reveste as afirmações do consumidor. Alegações verossímeis são aquelas que têm grande probabilidade de serem verdadeiras; são consideradas aceitáveis por não ensejarem o convencimento de que possam ser descabidas, em sede de cognição sumária.

A hipossuficiência, assim como a verossimilhança, é um conceito jurídico indeterminado e relaciona-se com uma situação de manifesta posição de superioridade do fornecedor em relação ao consumidor, da qual decorra a conclusão de que é mais fácil e prática a produção da prova pelo fornecedor.

Os pressupostos para a inversão judicial são alternativos. O legislador do CDC lançou mão da conjunção “ou”, sendo que teve oportunidade de utilizar o termo “e”, mas não o fez. Na lei não há palavras inúteis, devendo ser observada em sua integralidade e considerando-se a noção de proteção ao consumidor.

Apesar do expresso texto de lei, há dissonância doutrinária e jurisprudencial sobre o tema. Há entendimento no sentido de que seriam cumulativos os requisitos, pois não seria razoável ou adequado inverter o ônus caso houvesse apenas a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de suas alegações, uma vez que os dois pressupostos seriam importantes, imprescindíveis e até mesmo complementares entre si.

Há um posicionamento intermediário, que julga ser necessária a verossimilhança das alegações para a inversão do ônus, podendo estar acompanhada ou não do pressuposto da hipossuficiência.

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Momento para a determinação da inversão

Da mesma forma, o entendimento sobre o momento mais adequado para manifestação judicial sobre o tema não é uníssono, dividindo-se em três principais linhas de ideias.

A primeira considera como mais adequado para a operação da inversão o momento da sentença, por entender se tratar de regra de julgamento. Nessa oportunidade já houve a análise, pelo magistrado, da qualidade da prova colhida e a constatação de eventuais falhas na atividade probatória das partes. Não seria caso de violação à ampla defesa, pois o fornecedor, segundo esta corrente, conhece a lei e sabe da probabilidade de inversão, não havendo possibilidade de ser surpreendido na decisão final.

A segunda estabelece o momento anterior à fase instrutória como o mais oportuno. Destaca que o juiz deve se manifestar sobre a inversão na audiência preliminar, ou, se não houver, no despacho saneador, no qual serão fixados os pontos controvertidos, decididas as questões processuais pendentes e determinadas as provas a serem produzidas. Com esse comportamento, o magistrado estaria afastando eventuais alegações de cerceamento de defesa, pois restará esclarecido o ônus da cada parte. 

Além disso, a inversão é uma exceção e, por isso, deve ser comunicada às partes, caso seja aplicada. Os litigantes não têm como prever se o juiz vai entender verificados seus requisitos, em se tratando de inversão judicial do ônus da prova. Caso não haja manifestação, é razoável que as partes entendam que está valendo a regra geral da lei processual.


Inversão do ônus probatório e o Novo CPC

No Novo CPC, o clássico despacho saneador recebeu nomenclatura mais adequada à sua função: o artigo 347 do diploma processual dispõe sobre as providências preliminares e o saneamento, estipulando que findo o prazo para a contestação, o juiz tomará as providências estipulados no Capítulo IX.

No capítulo seguinte, que trata do julgamento conforme o estado do processo, o art. 357 estipula as ações que deve realizar o juiz a fim de sanear e organizar o feito. No inciso III do dispositivo há a previsão de definição de distribuição do ônus da prova, nos termos do art. 373, que traz a regra legal. Observa-se, dessa forma, a necessidade de manifestação do julgador acerca dessa questão neste momento processual, pelo menos nos casos de julgamento conforme o estado do processo.

Outra novidade trazida pelo NCPC é o parágrafo único do art. 373 que versa sobre distribuição do ônus probatório, antes previsto no artigo 333 do CPC/73. O referido dispositivo refere que “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

As hipóteses de inversão judicial do ônus da prova do CDC se amoldam nas regras desse parágrafo, havendo, portanto, necessidade de decisão fundamentada acerca de sua conveniência, além de observância obrigatória do contraditório. Daí a conclusão de que a inversão não poderia ser efetivada somente na decisão final de mérito, pois impossibilitaria a manifestação da outra parte, violando a ideia de contraditório efetivo que permeia a nova lei processual e é considerado norma fundamental do processo civil, nos termos do art. 7º do NCPC.

A terceira, e minoritária posição, elege o despacho da petição inicial como a oportunidade para manifestação sobre a inversão. Juntamente com a determinação da citação, o juiz decidiria e, assim, o fornecedor já poderia preparar sua defesa ciente de que o ônus foi invertido. 

A crítica a este posicionamento reside, principalmente, na prematuridade da decisão. Os doutrinadores que se opõem a essa ideia consideram precipitada a manifestação do julgador, pois se tem apenas elementos indiciários e poucas informações sobre os fatos, que não foram contraditados, e ainda não se teve acesso às alegações do fornecedor, o que poderia fazer com que a decisão fosse considerada nula por falta de fundamentação. Há, também, o raciocínio de que o fornecedor não poderia lançar mão de argumentos contra a inversão, pois já haveria decisão sobre o assunto.

Como a previsão de providências preliminares e de saneamento após o prazo para contestação, no art. 347 do Novo Código de Processo Civil, provavelmente este será considerado o momento mais adequado para a manifestação acerca da inversão.

Prova do fato constitutivo do direito do consumidor

A inversão do ônus da prova não é pressuposto ou elemento integrante de toda e qualquer relação processual de consumo, como muitas vezes se observa na prática forense. Tratando-se de inversão judicial, só deve ser operada se configurados os requisitos legais.

Tampouco é garantia de sucesso na demanda e nem deve ser usada como instrumento que torne impossível a produção probatória, devendo sempre conservar seu caráter excepcional e sua função de facilitar a defesa do consumidor em juízo.

Importante destacar, ainda, que o entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido da necessidade de prova do fato constitutivo do direito do consumidor. Ao ajuizar uma ação, o demandante dever ter o mínimo de elementos probatórios, não se sustentando a demanda somente com uma mera alegação da ocorrência de determinados fatos. 

Esse tema é recorrente nas ações em que consumidores sustentam a ocorrência de furto ou roubo de veículo em estacionamento de estabelecimentos comerciais, mas não juntam aos autos sequer o comprovante de entrada do automóvel ou tíquete de estacionamento.

Nas lides sobre responsabilidade de instituição bancária e ações indenizatórias por erro médico também se discute a necessidade de mínima prova do direito do autor, tendo em vista a imprescindibilidade de verificação do fato danoso e também do nexo causal entre a conduta do agente e o dano, mesmo nos casos de responsabilidade objetiva.

Obras Consultadas

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2009.

FILOMENO, José Geraldo Brito [artigos 1º a 7º] In: GRINOVER, Ada Pellegrini, et.al., Código brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.

HIGINO NETO, Vicente. Ônus da prova: teorias da redução do módulo da prova e das provas dinâmica e compartilhada.

MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V., MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

MORAES, Voltaire de Lima. Anotações sobre o ônus da prova no Código de Processo Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Direito e Justiça (Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul). Porto Alegre, v. 20, ano XXI, p. 309-319, 1999.

MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 5. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

NOGUEIRA, Tania Lis Tizzoni. A prova no direito do consumidor. Curitiba: Juruá, 1999.

SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

SILVA, Luis Renato Ferreira da. O Princípio da Igualdade e o Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 8, p. 146-156, 1993.

Renata Pozzi Kretzmann 
Mestranda em Direito pela UFRGS. Especialista em Direito dos Contratos e Responsabilidade Civil pela UNISINOS. Pós-graduada pela Escola Superior da Magistratura da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul (AJURIS). Advogada.

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