terça-feira, 6 de setembro de 2016

Desconsideração da personalidade jurídica: um diálogo de fontes entre o CDC e o NCPC

Fábio Torres de Sousa

Dentre as inovações contidas no novo Código de Processo Civil (CPC), o legislador implantou o incidente de desconsideração da pessoa jurídica, disciplinando seu trâmite processual, criando um rito próprio.

O incidente foi disciplinado, sendo aplicável, inclusive, aos processos de competência dos juizados especiais.

Por isso, na esfera da proteção ao consumidor, urge verificar como, após a regulamentação processual, restam asseguradas as garantias contidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O direito não pode permitir a utilização irregular da pessoa jurídica, mormente para fraudar e blindar o patrimônio dos sócios. A autonomia da pessoa jurídica não pode se confundir com tolerância e complacência diante de seu uso para fins fraudulentos e ilícitos. Entretanto, a aplicação do instituto de desconsideração da personalidade jurídica é uma medida excepcional, que deve ser concedida, para aquele caso específico, diante de provas robustas de ocorrência das hipóteses legais que o autorizam. 

O instituto da desconsideração, com as diversas normatizações (CDC, Código Civil, Lei 8884/94, Lei 96005/98 e Lei 12.529/11), gerou duas teorias acerca do tema. A teoria maior, a qual além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração) e a teoria menor, exigindo mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, consoante lição da Min. Nancy Andrighi (STJ - REsp 279.273/SP).

A prevalência da teoria menor, no direito do consumidor (art. 28, § 5o. do CDC) e direito ambiental (art. 4º, da Lei 9605/98), deriva da proteção constitucional que esses ramos receberam. Permitem a desconsideração sempre que a personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores ou à qualidade do meio ambiente.

Carecia, o instituto, todavia, de norma processual que o disciplinasse. A mudança veio em 2015, apresentando o CPC o rito do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 à 137).

O CPC, tratou o tema com característica de “incidente processual”, sempre que não for requerido na petição inicial. Ademais fixou que poderá ser instaurado a pedido da parte, ou do Ministério Público, nos feitos que atuar, mesmo como fiscal da lei. O CPC exclui a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica ex oficio

Importa verificar como o CPC interagirá com o CDC, o qual determina:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
(...)
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Destaco que o verbo “poderá” contido no caput do art. 28, não é de mera faculdade ao juiz, mas sim de indicação de que a ação estatal de proteção deve ser feita pelo Magistrado, agindo de ofício. Essa ação oficiosa não induz imparcialidade, mas representa o cumprimento da conduta constitucional e do CDC, consolidando a proteção idealizada na Constituição.

A aplicação de ofício contida no CDC, não macula o rito previsto no CPC/2015, pois as normas processuais não podem obstar direitos fundamentais contidos na Constituição; ao contrário, só consolidam sua validade de rito, quando repercutem, ou se submetem aos preceitos inerentes ao texto constitucional. 

Para tanto, no tema de desconsideração da personalidade jurídica, em relação de consumo é importante aplicar-se o rito criado no art. 133 do CPC, em conformidade com o art. 28 do CDC, através de diálogo de normas.

Isso porque o ordenamento jurídico urge ser interpretado de forma unitária, não individualizado em cada um de seus ramos, com “mais harmonia e coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema) do que exclusão”, na lição da Profa. Cláudia Lima Marques. (1)

Nessa ótica, a relação entre o CDC e o novo CPC deve ser construída dentro do eficaz diálogo, preservando sempre a imposição constitucional contida no art. 5º, XXXII da CF: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.


Na determinação da Carta de 1988, o legislador constituinte impôs ao Estado uma conduta ativa, determinando que o Estado promova, faça, execute, ponha em prática, fomente, desenvolva, essa defesa. 

Sem olvidar, ainda, que o diálogo entre o CDC e o CPC, encontra força no art. 1º do CPC, quando fixa que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”. 

O CPC obriga o respeito as normas fundamentais contidas na Constituição e a defesa do consumidor pelo Estado é norma pétrea.

Então, impossível supor que o CPC, em casos de relação de consumo, fixaria que a desconsideração da pessoa jurídica não poderia ser iniciada de ofício pelo Magistrado, quando o art. 28 do CDC é claro a afirmar o “juiz poderá” desconsiderar a personalidade jurídica.

O texto do CDC demanda a conduta ativa do Juiz-Estado, agindo para promover a defesa do consumidor.

Desta forma, em relação de consumo, o Magistrado pode agir de ofício para desconsiderar a pessoa jurídica, mas, dialogando com o CPC, deverá obedecer os preceitos dos arts. 9º e 10, e o rito dos arts. 133 a 137.

Assim o Magistrado conjuga a ordem constitucional com os preceitos do CPC, observando o rito processual, sem retirar as garantias e o direito material insculpido no CDC, a fim de assegurar a promoção da defesa do consumidor. 

Essa visão, fixa o correto diálogo entre o CDC e o CPC, ao reconhecer que a norma material da Lei 8.078/90, decorrente da determinação Constitucional, não pode ser afastada processualmente, uma vez que direito individual com assento constitucional não se restringe.

(1) Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 90.

Fábio Torres de Sousa
Juiz de Direito do TJMG. Mestre em Direito pela UFMG. Especialista em Direito Econômico pela UFMG e em Direito Constitucional pela UNISUL/IDP/LFG. Professor da Faculdade de Direito de Ipatinga. Membro do IAMG e do Brasilcon.

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