terça-feira, 29 de novembro de 2016

Devolução em dobro e danos morais

Diego Duarte Almeida

Umas das práticas indesejáveis mais recorrentes no mercado de consumo é a cobrança indevida. Ela ocorre de várias formas, seja por meio de desconto indevido em conta bancária, ou pela cobrança de um serviço não prestado ou a exigência de um valor maior do que o contratado. Isso se dá, principalmente, pelo grande volume de relações comerciais e pelo baixo controle interno dos fornecedores de serviços.

Em alguns casos essa cobrança indevida pode ensejar um dano imaterial ao consumidor e fazer com que ele receba, além do valor do indébito igual ao dobro, uma indenização por danos morais.

Entretanto, a forma como o instituto da repetição do indébito e do dano moral estão estão sendo interpretados pode gerar algumas contradições, as quais são vedadas pelo nosso ordenamento jurídico. 

Restituição em Dobro

A questão da cobrança de dívidas é tão importante e sensível que o Código de Defesa do Consumidor dedicou uma seção para essa temática.

No parágrafo único do artigo 42 do CDC fica estabelecido que o consumidor que for cobrado indevidamente, mediante a comprovação do pagamento indevido, deve ter o valor dispensado restituído em dobro, salvo em caso de engano justificável, o qual deverá ser provado pelo fornecedor. 

Portanto, em tese, para que seja autorizada a devolução em dobro é preciso que (a) a relação seja de consumo, (b) haja uma cobrança indevida, (c) o consumidor deve comprovar o pagamento indevido (d) e que não haja engano justificável. Importante ressaltar, que o engano justificável é aquele que ocorre mesmo quando o fornecedor se cerca de todas as medidas acautelatórias possíveis, ou seja, não decorre do dolo ou da culpa.

A jurisprudência acrescentou mais um requisito, qual seja, (e) a comprovação da má-fé do fornecedor. Em que pese o referido parágrafo nada comente sobre essa possibilidade, o Superior Tribunal de Justiça vem reiterando no seus últimos julgados que no caso de não comprovada a má-fé do fornecedor em realizar a cobrança indevida, caberá apenas a devolução simples (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 642.115Agravo Interno no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 673.982).

Independente, de estar correta a exigência da má-fé para que haja a devolução dobrada, é unânime o entendimento de que o referido dispositivo se trata de uma sanção civil que só pode ser atribuída ao fornecedor. Logo, o valor que excede ao cobrado é uma multa pela inobservância à norma consumerista.


Dano Moral

Já o dano moral visa compensar o vítima por um abalo imaterial, que atinge a sua dignidade enquanto pessoa. O reconhecimento da compensação do dano moral possui previsão constitucional, no artigo 5ª, incisos V e X do Carta Magna e infraconstitucional previsto tanto no artigo 186 do Código Civil quanto no artigo 6º, inciso VI da legislação consumerista.

Por dano moral pode-se entender tanto a dor, sofrimento, tristeza ou humilhação que traz sensações e emoções negativas, mas que se distinguem dos acontecimentos e dissabores da vida cotidiana, como também a violação a direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como liberdade, honra, atividade profissional, a reputação, as manifestações, culturais e intelectuais. Contudo, em ambos os casos reitera-se que o objetivo da indenização é compensar o ofendido, nos termos do artigo 944 do Código Civil

Entretanto, ainda que não haja previsão legal e que a responsabilidade civil tenha se firmado na sua função reparadora deixando para a responsabilidade penal as sanções cabíveis, é muito comum os julgadores entenderem que a finalidade da indenização por abalo imaterial não é apenas compensatória, mas também punitiva ou sancionatória. Logo, a jurisprudência entende que no valor destinado a esta espécie de dano está incorporada uma punição.

Reflexão

Ocorre que em muitos casos, principalmente naqueles em que há um desconto indevido nos benefícios previdenciários dos aposentados, os magistrados estão concedendo a devolução em dobro do montante debitado e indenização por danos morais.

Porém caso se entenda pela restituição dobrada e que no quantum indenizatório há um caráter punitivo não se estaria punindo duas vezes o fornecedor pelo mesmo fato e, caracterizando assim, um bis in idem?

Nestes casos deve-se seguir uma linha de raciocínio técnica e precisa. O mais correto seria não acrescentar a comprovação da má-fé como requisito para a restituição em dobro, uma vez que o legislador assim não a previu e arbitrar o dano moral apenas com base na extensão do dano, o qual dependerá das particularidades de cada caso. Pois dessa forma é possível preservar a intenção do legislador e da evolução da responsabilidade civil sem prejudicar os avanços conquistados pelo Código de Defesa do Consumidor.

Referências

CAVALIERI, Sérgio Filho. Programa de Responsabilidade Civil. Editora Atlas. 8ª Edição. São Paulo. 2008.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Editora Forense Universitária. 8ª Edição. Rio de Janeiro. 2004.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana – Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Editora Renovar. 4ª Edição. São Paulo. 2009.

SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil – Da Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição dos Danos. Editora Atlas. 4ª Edição. São Paulo. 2012.


Diego Duarte Almeida
advogado especialista em Direito dos Contratos e Responsabilidade Civil.

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