terça-feira, 13 de dezembro de 2016

A mediação e os conflitos de consumo (Parte 2)

Guilherme Martins


A experiência brasileira

Em 17.07.2007, o voo JJ 3054 da empresa TAM Linhas Aéreas, que saíra do Município de Porto Alegre em direção à cidade de São Paulo, ultrapassou o final da pista durante o pouso no Aeroporto de Congonhas, chocando-se com um depósito de cargas pertencente à mesma empresa. O resultado foi a morte de todos os 187 passageiros e tripulantes do avião e de 12 pessoas atingidas no solo, contabilizando o total de 199 vítimas. Tendo em vista a comoção causada pelo acidente, bem como o grande número de envolvidos, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, por intermédio do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), iniciou estudos técnicos que viabilizaram o primeiro programa de mediação brasileiro, com clara inspiração na experiência norte-americana.

Em apenas 14 meses, o programa contou com cerca de 15 mil atendimentos a beneficiários e seus advogados e resultou na celebração de acordos em 92% dos casos, atendendo 207 familiares de 45 vítimas do acidente (1).

Devido ao grande sucesso de tal iniciativa, realizou-se outro programa nos mesmos moldes por ocasião do acidente aéreo ocorrido com aeronave da Air France em 2009.

Em 31.05.2009, o voo 447 da empresa Air France, que partiu do Rio de Janeiro em direção a Paris, enfrentou turbulência durante passagem por uma tempestade ao cruzar o Oceano Atlântico. Após o envio de uma mensagem automática de pane elétrica, a aeronave desapareceu dos radares brasileiros, tendo sido o seu desaparecimento confirmado no dia seguinte.

Cerca de quatro dias após, os primeiros destroços do avião foram localizados e os corpos das vítimas começaram a ser resgatados. Faleceram 228 pessoas no mencionado acidente (2).

Em 10.12.2009, o Ministério Público do Rio de Janeiro lançou o Programa de Indenização 447 (PI 447), que contou com a participação da Fundação Procon do Estado do Rio de Janeiro e da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, com um regimento interno composto por 51 artigos, levando em conta, na quantificação do cálculo das indenizações, a quantidade de beneficiários da vítima, o grau de parentesco e o nível de dependência econômica (art. 15, parágrafo terceiro do regimento) (3).

Da mesma forma, o Projeto de Lei do Senado 283, de 2012, modifica o art. 5º, da Lei 8078/90, para incluir dentre os instrumentos da Política Nacional das Relações de Consumo a “ instituição de núcleos de conciliação e mediação de conflitos oriundos de superendividamento”, como ocorreu em iniciativas pioneiras da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

No entanto, trata-se ainda de iniciativas isoladas, destacando a doutrina que não se aplica a mediação aos casos em que haja grande disparidade de poder (4), tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor. 

No entanto , a falência do processo judicial, nos moldes individualistas em que foi concebido, levou à falência dos chamados “campeões” na má prestação de produtos e serviços, como é o caso das operadoras de telefonia, planos de saúde e instituições bancárias, que dizem respeito a assuntos complexos e de alta especialização, quando nem sempre é fornecida aos consumidores a prévia informação (Código de Defesa do Consumidor, art. 46). Através da educação de ambas as partes, consumidor e sobretudo do fornecedor, devem ser superadas, através da mediação e dos demais meios alternativos de solução de conflitos, as barreiras da litigiosidade, por meio das técnicas de mediação. 

O princípio da autonomia da vontade (5), consagrado em matéria de mediação pelo art. 166 , caput do novo Código de Processo Civil e pelo art. 2º., V da Lei 13.140/2015, deve dialogar, nos contratos de adesão, com normas protetivas, como, por analogia, o art. 51, VII da Lei 8078/90, que considera abusivas as cláusulas que “determinem a utilização compulsória da arbitragem”, caso em que faltaria o requisito da consensualidade (6).


O Direito do Consumidor, portanto, tem muito a evoluir com o uso da mediação, cujo objeto não é de modo algum incompatível com os objetivos e princípios da Lei 8078/90, consoante o art. 3º da Lei 13.140/2015, que delimita o seu objeto: “pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação”.

Na segunda hipótese acima, quando o consenso das partes envolve direitos indisponíveis, mas transigíveis, o fato de se tratar de relação de consumo não exige necessariamente a homologação judicial, com oitiva do Ministério Público (art. 3º,. Parágrafo segundo da Lei de Mediação), o que deve ser restrito às hipóteses de intervenção do parquet, hoje estabelecidas no art. 178 do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) (7).

Salvo na hipótese do superenvidamento, quando a negociação é necessária ao recomeço (“fresh start”) do consumidor que assumiu compromissos impagáveis, à luz do princípio da boa-fé objetiva, as demais hipóteses de mediação acima apontadas dizem respeito a duas catástrofes, causadoras de grande clamor público, sensibilizando, por tal motivo, os fornecedores e vítimas em torno de um objetivo comum, e com a participação do Ministério Público e da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. Muito temos a aprender com a experiência europeia.

As transformações sociais e a massificação na aquisição de produtos e serviços originam novos conflitos, demandando formas de pacificação social que proporcionem soluções mais céleres e efetivas.

A mediação tem sido aplicada sobretudo aos grandes acidentes de consumo, que envolvem interesses difusos e direitos coletivos ou individuais homogêneos (Lei 8078/90, art. 81, I a III), embora sua aplicabilidade, no Brasil, ainda seja recente, em matéria de Direito do Consumidor.

Do ponto de vista da educação dos consumidores e da harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo, a mediação, decorrente de uma política pública e de um plano de ação governamental, traz boas expectativas de atender aos interesses e expectativas dos consumidores no Brasil. 

(1) MICHEL, Andressa, op.cit., p.256-257
(2) MICHEL, Andressa, op.cit., p.2258-259
(3) MICHEL, Andressa, op.cit., p.260-261: “ o valor final da indenização é fundamentado conforme parâmetros referenciais fixados com base na lei e nas decisões do STJ, tal como ocorria na CI 3054, mas com algumas modificações. Além disso, em ambos os procedimentos, a proposta de indenização tem validade apenas na seara do programa e é irrelevante para fins de prova em um processo judicial”. 
(4) FIORELLI, José Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; MALHADAS JÚNIOR, Marcos Julio Olivé. Mediação e solução de conflitos. São Paulo: Atlas, 2008. p.73. 
(5) Segundo José Luiz Bolzan de Moraes e Fabiana Marion Spengler: “ (..)o princípio da autonomia da vontade, ao contrário dos demais, diz respeito ao poder de decidir das partes. A mediação ou a conciliação não conduzem à imposição de resultados, mas à condução para que elas, partes, encontrem a melhor forma de resolução do conflito. E isso, em especial ao tratar-se de mediação, somente poderá ser atingido quando os caminhos forem encontrados por meio de diálogo pessoal.
Além disso, a autonomia da vontade diz respeito também ao interesse e direito das pessoas de concordar e querer participar ou não da mediação/conciliação, de modo que tais procedimentos não são impostos, tão somente fomentados pela norma legal e pelos operadores do direito. Ainda, a autonomia também pode dizer respeito às decisões, dando às partes a opção de homologarem ou não o acordo construído. Compete às partes optarem pelo melhor para si mesmas”. MORAES, José Luiz Bolzan; SPENGLER, Fabiana Marion, op.cit., p.198.
(6) Acerca do tema, esclarece Bruno Miragem que “a simples previsão do recurso à arbitragem, por si, não caracteriza a abusividade, uma vez que a arbitragem só poderá recair sobre direitos disponíveis do consumidor. Todavia, não se deve perder de vista o perigo de o árbitro, nos contratos de consumo, vir a ser designado pelo contratante mais forte( o fornecedor). Daí a importância ressaltada pela norma do artigo 51, VI, de que se assegure, na hipótese de recurso à arbitragem de consumo, que a mesma seja voluntária e não compulsória, retirando os meios do consumidor recorrer ao Poder Judiciário visando à tutela dos seus direitos”. MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.356. 
(7) Lei 13.105/2015, art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30(trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: I-interesse público ou social; II- interesse de incapaz; III- litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana”.

Guilherme Martins
Promotor de Justiça titular da 3ª Promotoria Cível da Capital – Rio de Janeiro. Professor adjunto de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito – UFRJ. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da UERJ. Diretor do Instituto Brasilcon. 


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