terça-feira, 21 de fevereiro de 2017

A aplicabilidade do direito de arrependimento na compra de passagens aéreas e terrestres pela internet

Alexandre Diniz

A crescente globalização somada à facilidade de utilização das ferramentas de telecomunicação tem fortalecido, cada vez mais, o comércio eletrônico. Esta modalidade de compra e venda de produtos e serviços possui algumas peculiaridades estranhas ao texto originário do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, isto porque o legislador primordial, no segundo quinquênio da década de 80, ainda não vislumbrava o crescimento tão exponencial das tecnologias de acesso às redes de comunicação, e tampouco que estas seriam utilizadas de forma tão expressiva para a formalização de negócios jurídicos que dispensam o contato físico entre consumidores e fornecedores.

Como é de regular sapiência, a Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, através do art. 49, conferiu ao consumidor final o direito de desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, nas ocasiões em que a contratação ou fornecimento tiver ocorrido fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Segundo preleciona Nelson Nery Junior (1), o direito de arrependimento, ou prazo de reflexão, é decorrente das práticas agressivas de marketing através de meios não pessoais de contratação de produtos e serviços, bem como do relevante fato de que o consumidor, nos casos tratados pelo art. 49 do diploma consumerista, não tem acesso prévio ao produto ou serviço, de maneira a formular integralmente seu real interesse naquele negócio jurídico.

O referido autor, em uma de suas obras, destaca o seguinte:
[...] Quando o espírito do consumidor não está preparado para uma abordagem mais agressiva, derivada de práticas e técnicas de vendas mais incisivas, não terá discernimento suficiente para contratar ou deixar de contratar, dependendo do poder de convencimento empregado nessas práticas mais agressivas. Para essa situação é que o Código prevê o direito de arrependimento.
Além da sujeição do consumidor a essas práticas comerciais agressivas, fica ele vulnerável também ao desconhecimento do produto ou serviço, quando a venda é feita por catálogo, por exemplo. Não tem oportunidade de examinar o produto ou serviço, verificando suas qualidades e defeitos etc.
Vê-se que a preocupação do legislador decorre, sobretudo, da garantia real do direito de escolha do consumidor, fundado na premissa básica de que deve, antes de tudo, ter acesso irrestrito à informação clara, precisa e ostensiva sobre aquilo que pretende adquirir, bem como de ser protegido contra a publicidade enganosa ou abusiva, onde o fornecedor se vale de vias não adequadas para chamar a atenção do consumidor para determinado produto ou serviço, conforme se é possível depreender da leitura dos arts. 6º, inc. III e 37, §§1º e 2º do codex consumerista.

Verifica-se, portanto, que a presunção legal, juris et de jure, é de que o consumidor, ao adquirir produtos ou serviços sem ter acesso prévio a um exemplar possa ser apanhado de surpresa quanto a qualidade e outras peculiaridades que somente poderiam ter sido percebidas após o primeiro contato com o bem ou o serviço.

Contudo, o já citado doutrinador Nelson Nery Junior destaca também que, em alguns casos, a incidência do direito de arrependimento poderá ser afastada, pois, algumas situações, pela sua própria natureza, ou não colocam o consumidor em estado de hipervulnerabilidade ou simplesmente porque a própria natureza do negócio exige que ele seja concluído desta maneira. Vejamos:
O caso concreto é que vai determinar o que seja venda fora do estabelecimento comercial sujeita ao direito de arrependimento ou não. Se for dos usos e costumes entre as partes a celebração de contratos por telefone, por exemplo, não incide o dispositivo e não há o direito de arrependimento. O consumidor pode ter relações comerciais com empresa que fornece suporte para informática e adquirir, mensalmente, formulários contínuos para computador, fazendo-o por telefone. Conhece a marca, as especificações, e o fornecedor já sabe qual a exigência e preferência do consumidor. Negociam assim há seis meses continuados, sem reclamação por parte do consumidor. Nesse caso, é evidente que se o contrato de consumo se der nas mesmas bases que os anteriores, não há o direito de arrependimento. Havendo mudança da marca do formulário, ou das especificações sempre exigidas pelo consumidor, tem ele o direito de arrepender-se dentro do prazo de reflexão.
[…]
De outra parte, se for da essência do negócio a realização fora do estabelecimento comercial, não incide a norma sob comentário. A compra e venda de imóvel é celebrada, de regra, no recinto do cartório de notas, na presença do oficial. Não se pode considerar essa venda como tendo sido efetivada fora do estabelecimento comercial. O que importa é que as tratativas preliminares (sinal, compromisso de compra e venda etc.) tenham sido concluídas no estabelecimento comercial (nos escritórios da construtora, da imobiliária, etc.).
Evidencia-se, portanto, que é possível, principalmente no cenário atual, que o consumidor se depare com situações em que os preceitos básicos para o exercício do direito de arrependimento sejam mitigados ou sequer existam, muito embora ele tenha adquirido o produto efetivamente fora do estabelecimento comercial, através de telefone, internet ou outros meios mais, frisando a necessidade de se fazer uma análise casuísta para aplicação da norma.

No que concerne à aquisição de passagens aéreas ou terrestres através da internet, é de se destacar que o assunto vem sendo amplamente discutido no mundo jurídico, inclusive já tendo sido levado ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal, conforme se verificará adiante.

Trata-se, em verdade, de situação absolutamente atípica, tanto porque, atualmente, é possível se adquirir o bilhete aéreo ou terrestre poucos minutos antes do embarque, como, também, porque o direito de arrependimento, quando exercitado neste caso, pode, inclusive, fatalizar a prestação do serviço de forma que o prejuízo seja absolutamente absolvido pelo fornecedor, que, por vias lógicas de consequência, irá transmiti-lo para o custo do negócio e, portanto, onerando o preço final praticado.

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Neste ensejo, é de relevante valor para o presente trabalho destacar que, em que pese a contratação, in casu, ocorrer fora do estabelecimento comercial, o consumidor, ao adquirir o bilhete para transporte aéreo ou terrestre pela internet tem total acesso às informações inerentes ao negócio jurídico firmado, principalmente aquelas de maior relevância, tais como data de embarque, horário de saída, horário de chegada, entre outras mais necessárias à formulação do convencimento acerca da sua necessidade para adquirir ou não este serviço.

A norma em comento, em seu objetivo social maior, tem por finalidade garantir que o consumidor não contrate desnecessariamente e, ainda, que não seja surpreendido com detalhes que, no ato da compra do produto ou serviço, não lhe eram possíveis de serem verificados, o que, no caso em testilha, não ocorre, pois as minucias contratuais são amplamente destacadas pelas empresas que atuam regularmente no mercado de consumo, não sendo factível garantir ao consumidor que exercite um direito cujo alicerce principal é lastreado em requisitos específicos, que não se encontram presentes no caso em análise.

Logicamente que, para tratar desta situação, deve-se levar em conta que a fornecedora responsável pela comercialização de passagens aéreas e terrestres atende, de forma exaustiva, aos parâmetros delineados no Código de Defesa do Consumidor naquilo que concerne à informação clara, precisa e ostensiva, e, também, à publicidade e propaganda.

Portanto, a pergunta é: se o consumidor tem total conhecimento do serviço que está contratando, inclusive de suas minucias, não havendo fato superveniente que justifique a sua desistência, qual seria a motivação para a garantia do direito de arrependimento previsto no art. 49, do Código de Defesa do Consumidor?

Discutindo o tema, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, através da 2ª Câmara Cível, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 20120110360896 prolatou o seguinte decisum, por maioria de votos:
Compra de passagem aérea pela internet. Direito de arrependimento. Informação sobre a política de preços.
1 - Assiste ao consumidor o direito de arrependimento, no prazo de sete dias, a contar da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou serviço sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial (art. 49, CDC).
2 – Essa proteção não ampara a compra de passagem aérea pela internet, por se tratar de contrato de transporte, regulamentado por normas especiais, sobretudo porque todas as informações referentes ao serviço são disponibilizadas ao consumidor, em especial, a política de preços relativa à passagem que será adquirida, que prevê regras para cancelamento e reembolso de valores pagos em caso de desistência.
O Projeto de Lei do Senado 281/2012 trouxe à baila o tema, no sentido de jogar para a Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC a responsabilidade para a regulamentação do prazo de desistência no caso da compra de bilhetes aéreos, enquanto que esta, nos dias atuais, já prevê a possibilidade de imposição de multa contratual ao consumidor acaso este decida cancelar ou mesmo remarcar sua viagem, independentemente de estar dentro do prazo de reflexão ou não.

A justificativa do Senado, para tanto, é que o caso dos bilhetes aéreos, especificamente, possui peculiaridades próprias, tais como aquelas citadas nos primeiros parágrafos desta análise, e que, por si só, impedem que a situação seja tratada como os demais casos.

Em notícia veiculada no sítio eletrônico da ANAC, em 17/03/2011, esta reguladora se manifestou no sentido de entender que o Art. 49 não se aplica às compras de bilhetes aéreos, uma vez que “[...]as características da relação não configuram o escopo da norma protetiva ao consumidor”.

É que ainda que se utilize como sustentação jurídica a doutrina mais protecionista possível, deve-se admitir que, para o bem social comum, é necessário que a regulação do mercado se dê de forma responsável, sem que a busca incessante pela proteção e defesa do consumidor resulte, a curto ou longo prazo, em prejuízo para o próprio consumidor.

Da mesma forma, é bastante inocente levantar a hipótese de que os prejuízos suportados pelas fornecedoras será absolvido por estas sem que haja qualquer tipo de repasse ao preço final praticado no mercado para o público de modo geral, de maneira que, invariavelmente, o resultado final obtido, acaso se entenda pela concessão do direito de arrependimento neste caso, é um cenário onde o consumidor acabará prejudicado, direta ou indiretamente.

Esta situação se sobressai às demais em razão, principalmente, de que, aqui, a desistência do consumidor pode, inclusive, inviabilizar a recolocação do produto ou serviço no mercado de consumo, como comumente seria realizado com, por exemplo, televisões, acessórios, vestuários, etc. Na verdade, vai além, pois é possível, inclusive, que o prazo para o direito de arrependimento esteja plenamente vigente durante o próprio transcurso da viagem ou, ainda, em momento posterior à realização desta.

Para este caso específico, é uma verdadeira conveniência o argumento de que os resultados do direito de arrependimento são decorrentes do risco do negócio, e que o fornecedor, como tal, deve absorvê-lo, pois esta fundamentação carece de maiores sustentáculos jurídicos, notadamente porque o Código de Defesa do Consumidor, embora protetivo, não tem em seu bojo o interesse de macular a atuação dos fornecedores de boa-fé, mas, sim, de equilibrar as relações de consumo, de forma que compelir o fornecedor a praticamente inutilizar um serviço seu que poderia ser utilizado por outros consumidores parece ser medida bastante arbitrária, principalmente se fundada na desistência - muitas vezes injustificada - do consumidor.

No caso do período de reflexão para a aquisição de produtos e serviços convencionais, como, por exemplo, eletrodomésticos, o fornecedor, por mais que tenha que arcar com os ônus decorrentes do cancelamento da compra, terá a possibilidade de reinserir o produto no mercado, sendo que igual direito não lhe é conferido nos casos das passagens aéreas ou terrestres, pois o prazo de arrependimento pode inviabilizar esta prática.

É indubitável que a singularidade da situação serve como esconderijo para várias lacunas jurídicas, que, como é possível concluir, acabarão por resultar na concessão de um direito individual que implicará em prejuízo ao direito coletivo, sendo que deve-se levar em consideração que, em sua grande maioria, os consumidores que se utilizam desta ferramenta (internet) para aquisição de bilhetes aéreos ou terrestres possuem certa intimidade com o e-commerce, caso contrário não conseguiriam, por si só, vencer os obstáculos impostos para a aquisição destes serviços por empresas que realmente se preocupam em investigar se o consumidor tem, ou não, interesse naquilo que está sendo ofertado.

Note que o que se busca não é conferir ao fornecedor de passagens aéreas ou terrestres o direito de agir deliberadamente no mercado de consumo, sem preocupar-se com suas obrigações pós-contratuais, mas, sim, restringir a aplicação da literalidade de um artigo específico em uma situação pontual, sem descuidar da obrigação do fornecedor de no momento pré-contratual adotar todas as providências necessárias para garantir que o seu mercado consumidor se restrinja ao grupo de pessoas que realmente querem adquirir e utilizar aquele serviço, assegurando, assim, que a mens legis seja alcançada.

Portanto, as atividades contrárias aos princípios basilares do Código de Defesa do Consumidor devem ser expurgadas na exata medida de suas arbitrariedades, sejam elas quais forem.

A reflexão que nos paira é: aplica-se a literalidade do art. 49, do Código de Defesa do Consumidor, ao cenário de compra e venda de passagens aéreas pela internet? Salvo melhor juízo, penso que não.

(1) Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado Pelos Autores do Anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover... [et al]. - 10ª Ed. Revista, atualizada e reformulada – Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. I, Direito material (arts. 1º a 80 e 105 a 108).

Alexandre Diniz 
Graduado em Direito pela Faculdade Sete de Setembro; Pós-Graduando em Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor pela Universidade de Fortaleza, Advogado.

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