terça-feira, 7 de março de 2017

Contrato de adesão e cláusula (abusiva) eletiva de foro: Novo Código de Processo Civil colocando-os em seus lugares

Carolina Moraes Migliavacca

O Código de Processo Civil de 1973 teve um quê machadiano. Diz-se que o histórico autor teria nascido com notórias características de mulato, mas que, em seu atestado de óbito, teria sido considerado da cor “branca”. Explicações culturais e raciais da época à parte, especula-se que por causa da contribuição com que Machado de Assis brindou a história da literatura brasileira ele iniciou sua trajetória com uma descrição pessoal e finalizou com outra.

Assim também pode ser o caminhar das normas legais. O Código de Processo Civil de 1973 nasceu com um viés inegavelmente voltado à tutela individual, passando por diversos marcos temporais culturais com repercussões políticas e legislativas, chegando a um século XXI cercado por conceitos decorrentes da globalização, da massificação da sociedade de trabalho, de consumo e que, por óbvio, cada vez mais coletivizou os conflitos que são objeto das normas instrumentais.

Nesse sentido foi a redação dada pela Lei 11.280/06 do revogado parágrafo único do artigo 112, do CPC de 1973, que atribuiu um caráter absoluto à competência territorial decorrente de cláusula eletiva de foro em, nas palavras da antiga lei, “contrato de adesão”. Assim constava no parágrafo: “a nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”. Tratamento diverso, portanto, da maneira de alegação da incompetência territorial decorrente de cláusula eletiva de foro em contratos não considerados “de adesão”, que tinha forma (exceção, a ser apresentada pelo réu, e não trazida de ofício) e prazo preclusivo (quinze dias contados do fato que marcou a ciência do réu sobre a incompetência, vide antigo artigo 305).

Neste coser de normas que o código de 1973 construiu ao longo dos anos em que teve vigência, estando cada retalho marcado por algum tom ou textura que combinava com a época em que foi aderido à “colcha”, alguns conceitos foram utilizados sem o devido aprofundamento com a forma com que respondiam, efetivamente, nas relações materiais, ou seja, fora do processo.

Contratos de adesão, apesar da inegável pecha de “contratos nocivos ao consumidor”, nunca foram e não são sinônimos de contratos abusivos. O (nem tão) atual contexto do e-commerce, dos produtos e serviços que circulam em escala global, dos contratos que permitem a comunhão de vontades de partes pluralizadas e de nacionalidades diferentes, não sobreviveria sem a ferramenta dos contratos de adesão. Cláudia Lima Marques, sempre buscando um conceito moderno para estas manifestações consumeristas, contribui com a ideia de que “o fenômeno dos contratos de adesão é cada vez mais comum na experiência contemporânea, produzindo-se em múltiplos domínios, como, por exemplo, o dos seguros, o dos planos de saúde, o das operações bancárias, o da venda e aluguel de bens (...). Hoje, a doutrina, pois, aceita o caráter contratual dos contratos de adesão (...). Trata-se de um acordo de vontades representado pela adesão, não sendo essencial ao contrato que seu conteúdo seja discutido cláusula a cláusula em uma fase preliminar – assim, também a igualdade de forças dos contratantes não é essencial. Mesmo existindo, na prática, um desigual poder de barganha (unequal barganing power), não se deve negar o caráter contratual do contrato de adesão (ou por adesão), pois a manutenção do vínculo, na maioria das vezes, beneficia o contratante mais fraco” (1).

Sobre a interpretação desta espécie de contratos, diz a autora gaúcha: “a pergunta que se põe é se a simples contratação por adesão já é um elemento suficiente a determinar a ‘fraqueza’ (weaker partie, la partie faible) ou a vulnerabilidade do outro contratante, comerciante ou consumidor, ou se há outras distinções a se realizarem. A resposta parece ser que a ‘fraqueza’ não é inerente apenas ao método, mas sim relativa, subjetiva e gradual”(2).

Ou seja, “contrato de adesão” não é sinônimo de “contrato abusivo”. Por isso, não há equidade no tratamento especialíssimo com que o código de 1973, na redação da Lei 11.280/06, deu à modificação da competência territorial tão-somente porque estipulada em cláusula eletiva de foro em um contrato de adesão.

O Código de 2015, fruto de uma análise muitas vezes atenta a estas dissonâncias com o contexto cultural atual, aplicou duas relevantes alterações à norma: o atual artigo 63 e seus parágrafos terceiro e quarto adequaram que a incompetência territorial até pode ser declarada de ofício, mas desde que (a) constante de cláusula abusiva (e não em “contrato de adesão”) e (b) só até que o réu seja citado. Após, cabe a este trazer a exceção no bojo da sua contestação; passado este momento, opera-se a preclusão.



Nada mais moderno. Se nas relações privadas, o contrato de adesão já há muito não é considerado como sinônimo de abusividade, não há motivo para que as regras processuais imponham uma superproteção a quem foi contratante e é litigante – ainda mais quando, enquanto litigante, a parte já dispõe de regras de segurança (como a colaboração, a boa-fé, a paridade de armas e tantos outros conceitos basilares expressamente contidos no novo código e que já existiam, ainda que não escritos, no contexto processual anterior) e da participação de outros sujeitos da relação processual (como o próprio juiz, que, neste caso, ainda pode agir oficiosamente, porém com algumas limitações à liberalidade individual da parte ré).

Já se encontram decisões perfeitamente sintonizadas com a moderna ideia. A 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu, no recurso de Agravo de Instrumento n. 2253150-19.2016.8.26.0000, em 15 de dezembro de 2016, que “o art. 63, § 3º do Novo Código de Processo Civil dispõe que ‘antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu’. Para a declinação da competência, portanto, deve o magistrado analisar se o processamento do feito no foro de eleição será capaz de, no caso concreto, dificultar o acesso ao Poder Judiciário pela parte aderente. Na hipótese, vislumbra-se que as agravadas são empresárias, tendo firmado Cédula de Crédito Bancário para Financiamento à importação n. 5755158/15, resultando um débito no valor de R$ 2.104.881,92 (págs. 66/80). Tais circunstâncias não indicam hipossuficiência das agravadas, já que, ao que tudo indica, possuem condições de exercer sua defesa no foro pactuado”, tudo após considerar as razões da parte agravante: “não há que se falar em incidência das normas consumeristas, porque a cláusula de eleição de foro não se mostra abusiva. Relata que o contrato de adesão não é necessariamente abusivo, sendo livre e espontaneamente assinado pelas partes”.

No tocante à adequação da defesa dos contratantes em juízo quanto à derrogação da competência territorial oriunda de cláusula eletiva de foro, portanto, o Código de Processo Civil escolheu o retalho com cor e textura adequados ao contexto moderno: nem todo o contrato de adesão conterá cláusulas abusivas, e, sendo abusiva a cláusula eletiva de foro, poderá o réu, uma vez citado e representado em juízo, individualmente decidir se pretende suscitar a exceção no bojo de sua contestação ou não, deixando com que o juízo inicialmente atribuído à causa permaneça até o seu deslinde. 

Respeitosamente abusando das figuras de linguagem, o código de 1973, por metamorfoses culturais e contextuais de época, “nasceu mulato”, finalizou-se caucasiano e o novo código de 2015 adequou a paleta para os conceitos modernos do ramo contratual, muito bem costurando com as normas processuais. Serve também para explicar as intersecções das relações contratuais com as processuais-legais a máxima machadiana inspirada em Shakespeare: “há mais coisas no céu e na terra do que sonha a nossa filosofia”.

(1) LIMA MARQUES, Cláudia. Contratos no código de defesa do consumidor. O novo regime das relações contratuais. 8.ed, São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2016, p. 81.
(2) LIMA MARQUES, Cláudia. Contratos no código de defesa do consumidor. O novo regime das relações contratuais. 8.ed, São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2016, p. 84-85.

Carolina Moraes Migliavacca
advogada, professora universitária, doutoranda e mestre em Teoria da Jurisdição e Processo e especialista em Direito Processual Civil pela PUCRS.

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