quarta-feira, 13 de fevereiro de 2019

O atraso na entrega de imóvel: possibilidades jurídicas (1)

Jonas Sales (2)

 
Toda a teoria deve ser feita para poder ser posta em prática, e toda a prática deve obedecer a uma teoria. Só os espíritos superficiais desligam a teoria da prática, não olhando a que a teoria não é senão uma teoria da prática, e a prática não é senão a prática de uma teoria (...) (3)










Tema dos mais recorrentes quando se fala em problemas atinentes à compra de imóvel no Brasil, o atraso na entrega de unidade imobiliária continua a ser demanda comum em nossos tribunais, como se nota pelo fato de que a afetação de apenas dois temas(4) envoltos a esse tipo de contrato tenham feito com que mais de seis mil ações restassem sobrestadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)(5).

Nesses casos, o vulnerável (6) consumidor, por vezes no projeto de realizar o sonho da casa própria, ou, de outro lado, no momento em que pretende concretizar o plano de ter renda por meio de aluguel, vê-se totalmente desamparado, notadamente frente aos não raros contratos leoninos — de adesão — a que assinam, de promessa de compra e venda.

Importante anotar, antes de mais, que geralmente nesses contratos existem cláusulas chamadas “Da aceitação total das cláusulas deste contrato de promessa e compra e venda”, “Da confirmação de esclarecimento de todas as cláusulas deste contrato”, entre outras, sempre com o intuito claro de as imobiliárias/construtoras se desonerarem, por assim dizer, do direito básico previsto no Código de Defesa do Consumidor (CDC) de prestação de informações de modo claro e adequado(7), bem assim na tentativa de não esbarrarem suas disposições contratuais no que dispõe o artigo 46 do referido diploma, isto é:
(...) os contratos que regulam relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, bem como se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Para além disso, nesses contratos é comum, por exemplo, cláusula penal em desfavor do consumidor quando este se torna inadimplente, geralmente com os seguintes termos: “o comprador perderá em favor da vendedora, como multa penal compensatória, 'x' por cento do valor até então pago atualizado, valor este que poderá ser retido pela vendedora.”

Diante deste cenário, é de se questionar: e se o vendedor for inadimplente, v. g., com atraso na entrega do imóvel?

Em regra, há até mesmo cláusula de tolerância, de 180 (cento e oitenta) dias — se explicará melhor adiante —, para que o fornecedor entregue o imóvel. Também, em princípio, não existe, para o vendedor, disposição que o obrigue a pagar alguma penalidade para o consumidor, em caso de descumprimento contratual.

E chegamos à pergunta seguinte e central do texto: quais possibilidades se abrem, juridicamente falando, para que o consumidor se veja amparado em virtude de atraso na entrega de imóvel, o qual tenha adimplido com seu pagamento religiosamente?

Primeiramente, deve-se perquirir qual a data – deveras – do vencimento do prazo para entrega da obra, já se consignando neste cômputo os 180 (cento e oitenta) dias de “automática tolerância”. Para fins didáticos vamos considerar, daqui em diante, o dia 30 de dezembro de 2014 como sendo a data final para entrega de uma unidade hoteleira para um consumidor.

Ora bem, nesse caso, necessário saber como se faz a contagem de tal prazo, a saber: se em dias úteis ou corridos.

Motivo de amplo debate nos tribunais do país, tal questão é hoje pacífica no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), no sentido de que a contagem funciona com base nos dias corridos, haja vista que se contados em dias úteis estar-se-ia em franca abusividade contratual em face do consumidor(8).

Note-se:
(...) 6. Conforme entendimento dominante desta Corte, é válida e, logo, não abusiva, a cláusula contratual que estipula o prazo de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias corridos para prorrogar a data de entrega de imóvel adquirido na planta, haja vista as intempéries que podem ocorrer durante as obras, notadamente quando se trata de construção de porte considerável. .(9) (sublinhou-se)

Apenas a título de amostragem, e – claro – pela importância do Tribunal, consigna-se julgados recentes, no mesmo sentido, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP):

Responsabilidade civil. Compromisso de compra e venda. Sentença de parcial procedência. Inconformismo das partes. Verificado o atraso na entrega do imóvel por culpa da ré. Cláusula de tolerância de 180 dias úteis abusiva, mantida a tolerância em 180 dias corridos. Responsabilidade confirmada. Lucros cessantes presumidos, arbitrados em 0,5% sobre o valor atualizado do contrato. Incabível aplicação de multa não prevista no contrato. Danos morais verificados e arbitrado sem dez mil reais. Sucumbência em favor do autor. Honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre o valor da condenação.(10)

RESCISÃO CONTRATUAL. Compra e venda de imóvel em construção. Atraso inequívoco na conclusão do empreendimento. Validade da cláusula de prorrogação de 180 dias corridos, sendo abusiva a disposição contratual que estabelece a contagem de tal lapso temporal em dias úteis. Entrega do imóvel que somente se efetiva no momento do recebimento das chaves pelos compradores. 'Habite-se' configura mera autorização administrativa para a ocupação do bem. Vendedora deu causa à resilição do negócio. Restituição da integralidade dos valores pagos pelos apelados, de uma só vez, corrigidos a contar dos desembolsos e com juros de 1% a partir da citação. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.(11)

Portanto, o prazo hipotético que aventamos acima, já se levando em consideração a cláusula de tolerância — contada em dias corridos —, ocorreu no dia 28 de junho de 2015 .

Dessa maneira, sendo o consumidor sabedor da data final para entrega do imóvel, é de se perquirir, de modo estratégico, e sob os pontos de vista econômico e jurídico, o que se pode pleitear em juízo, de acordo com o entendimento recente dos tribunais sobre essas matérias.

Para facilitar o entendimento, continua-se a levar em conta o caso hipotético do consumidor que firmou contrato em 13 de janeiro de 2013, com cláusula de previsão de entrega para 30 de dezembro de 2014 e, com prazo de tolerância que venceu em 28 de junho de 2015(12). O consumidor hipotético sempre pagou em dia as parcelas do apartamento e, ademais, já adimpliu em mais de 80% (oitenta por cento) do valor total da unidade.

De modo bem objetivo, e de acordo com os fatos narrados, analisa-se, a seguir, as seguintes possibilidades no que é pertinente à indenização pelo ocorrido, no Poder Judiciário.(13)

I - Dano material (dano emergente e lucros cessantes)


Da doutrina de Paulo Nalin extrai-se a elucidativa exposição do conceito de dano material, como se nota do trecho abaixo:

A classificação de um dano como material decorre do bem jurídico tutelado que vem a sofrer o dano do qual decorre a responsabilidade civil. Pois estes bens jurídicos têm possibilidade de avaliação direta, por moeda, sendo este o sinal inafastável de sua patrimonialidade e consequente localização dentro da espécie de dano material(14). (grifou-se)

Insta registrar – como já adiantado acima –, que o consumidor pode pleitear o dano emergente, ou seja, aquilo que efetivamente perdeu com o negócio, nos termos do artigo 402 do Código Civil.

Tal rescisão(15), nessas condições de descumprimento contratual por parte do vendedor, deve ser acompanhada, nos termos do enunciado sumular de número 543 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da imediata restituição, reajustada, de todas as parcelas pagas. Observe-se:

Súmula 543 - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.(16)  (negritou-se)

 Conheça aqui!

De outra banda, no que é atinente aos lucros cessantes, isto é, àquilo que razoavelmente se deixou de lucrar (17) em virtude da não perfectibilização do pactuado entre as partes, merece reproduzir-se o entendimento do STJ, ou seja, no sentido de que deve ser pago ao consumidor, em casos similares ao ora em análise, e de modo presumido, valores pertinentes à média cobrada no local a título de aluguel.

Esse entendimento vale tanto para os casos em que se comprove que o imóvel seria locado, quanto na hipótese em que o consumidor tenha morado de aluguel enquanto a unidade hoteleira não ficou pronta. Confira-se excerto do julgamento paradigma da controvérsia:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.  COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. 2.  A citação é o marco inicial para a incidência dos juros de mora, no caso de responsabilidade contratual. Precedentes. 3. Embargos de divergência acolhidos.(18)

Por conseguinte, é possível que se faça a verificação do valor do aluguel durante toda a época de atraso na entrega do imóvel a fim de se pleitear esse tópico, também, no Poder Judiciário.

II - Inversão da cláusula penal em favor do consumidor


Como já ventilado neste breve artigo, na celebração de um contrato dessa natureza é muito comum a presença de uma cláusula que estabeleça multa ou forma de indenização por descumprimento ou atraso no cumprimento da obrigação pactuada. Trata-se da chamada cláusula penal, a qual tem previsão legal nos artigos 408 a 416 do Código Civil(19).

Em regra, e igualmente consignado, há cláusulas nesses contratos de promessa de compra e venda de imóvel em que se afirma que em caso de inadimplência, o comprador perderá, em favor do vendedor, como multa penal compensatória, x% do valor até então pago atualizado, valor este que poderá ser retido pela vendedora.

Essa “rescisão”, nos moldes de descumprimento contratual, deve ser acompanhada, como já afirmado neste texto, da imediata restituição, reajustada, de todas as parcelas pagas(20).

Além disso, é medida de rigor, em casos como o ora visto, de manifesto descumprimento contratual por parte do promitente vendedor sem que haja previsão oposta, que se inverta a cláusula penal em favor do consumidor. Veja-se:

(...) 5.  A jurisprudência desta eg. Corte firmou-se no sentido de autorizar, em favor do consumidor, a inversão da cláusula penal, na hipótese de mora ou inadimplemento do promitente-vendedor. Incidência da Súmula 83/STJ. Precedentes.(21)

Por via de corolário, também é perfeitamente possível requerer-se em juízo inversão de cláusula penal em favor do consumidor.

III - Dano extrapatrimonial


Da inteligência dos incisos V e X do art. 5° da Constituição da República Federativa Brasileira (CRFB/88) extrai-se que a reparação do dano moral deve ocorrer de maneira irrestrita e abrangente, sendo este direito alçado a categoria de garantia fundamental e caracterizado como cláusula pétrea. Em seguida, o inciso XXXII do mesmo art. 5° do Texto Maior afirma que o Estado promoverá, de acordo com a lei, a defesa do consumidor.

Desse modo, cumpre trazer à baila o conceito de dano moral de Héctor Valverde Santana, para quem:

Define-se dano moral como a privação ou lesão de direito da personalidade, independentemente de repercussão patrimonial direta, desconsiderando-se o mero mal-estar, dissabor ou vicissitude do cotidiano, sendo que a sanção consiste na imposição de uma indenização, cujo valor é fixado judicialmente, com a finalidade de compensar a vítima, punir o infrator e prevenir fatos semelhantes que provocam insegurança jurídica.(22)

Muito bem: em casos semelhantes ao ora analisado, de atraso injustificado e por tempo demasiado na entrega de imóvel adquirido, ainda assim o STJ tem registrado entendimento no sentido de haver, em princípio, mero inadimplemento contratual.

In verbis, julgado do Tribunal da Cidadania de março de 2018: “o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais.”(23)

É que, como posto acima, deve existir algum dano que extrapole a esfera estritamente patrimonial (no caso, contratual) para que, deveras, se possa falar em dano moral, especialmente — preciso registrar — com clara lesão a direito da personalidade.

Assim há julgados, também do STJ, como os abaixo reproduzidos — especificamente nos trechos que tocam no tema aqui abordado —, das lavras dos ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Nancy Andrighi, ambos de março de 2018:
Em situações excepcionais é possível haver a condenação em danos morais, desde que devidamente comprovada a ocorrência de uma significativa e anormal violação a direito da personalidade do adquirente.(24) 
(...) Pode ser cabível a condenação em danos morais, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Em outras palavras, deve ter o atraso e uma consequência fática que gere dor, angústia, revolta. Embora o atraso na entrega do imóvel possa gerar dano moral compensável, estes devem estar demonstrados e configurados, não podendo ser fundamentado somente no mero inadimplemento contratual.(25)
A par disso, não se pode negligenciar, de outro lado, que é da averiguação casuística que o magistrado extrairá, nos dizeres de Eros Grau, a melhor norma (26) para o caso concreto.

Assim, por exemplo, é que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) entendeu ter adentrado à esfera extrapatrimonial atraso na entrega de imóvel que perdurou por mais de dois anos da data firmada em contrato(27).

Também em semelhante esteira, anotou o STJ que caso em que consumidora passa mais de dois anos para receber imóvel comprado na planta, somado a isso ainda se separou ao longo da execução do contrato e, ademais, teve sua carga de trabalho reduzida em virtude de gravidez — o que, por corolário, reduziu sua capacidade de pagamento, mas, ainda assim, cumpriu rigorosamente o pagamento do apartamento —, é, sim, situação ensejadora de dano moral, o qual, na espécie, foi arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil reais)(28).


 Aproveite!


Em outra linha jurisprudencial, igualmente do STJ, restou consignado que consumidora que firma promessa de compra e venda de unidade imobiliária, chega a deixar o imóvel em que residia programando-se para receber o bem que estava adquirindo — o que não acontece —, e desembolsa em aluguel cerca de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) por culpa de fornecedor, também é merecedora, claramente, de reparação por dano extrapatrimonial, pois que atingida em sua esfera da personalidade.(29)

Por essas razões, conclui-se, primeiramente, que no caso trazido à discussão, e para fins didáticos, o consumidor poderia, com base em precedentes dos Tribunais pleitear, nesse particular, indenização igualmente por danos morais.

Demais disso, é de se deduzir que é o caso concreto levado à apreciação do Poder Judiciário que definirá se há, ou não, hipótese merecedora de reparação na esfera extrapatrimonial.

2 - Recursos Repetitivos (STJ) e o problema temporal


Um alerta mais é importante, este do ponto de vista estratégico/processual, temporalmente falando.

Trata-se dos Temas 970 e 971 do Superior Tribunal de Justiça, que cuidam, respectivamente: da (i) possibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal nas hipóteses de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção (tema 970); e (ii) da hipótese de inversão em desfavor da incorporadora, em razão de atraso nas obras, da cláusula penal estipulada exclusivamente contra o comprador (tema 971).

Em síntese, por serem recorrentes, essas discussões no Poder Judiciário, especialmente em sede de Recurso Especial no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Código de Processo Civil (CPC) disciplina que devem ser selecionados alguns julgados que bem demonstrem a controvérsia(30), de maneira a servirem de paradigmas, os quais serão julgados pelos ministros, no prazo de um ano.(31)(32)

Durante esse prazo, é preciso registrar, todas as demandas do país sobre essas questões ficam sobrestadas, isto é: paradas à espera do julgamento uniformizador(33).

É nesse sentido que se informa, aqui, que tais temas foram afetados em 03 de março de 2017 (tema 970), portanto, com mais de um ano e seis meses sem julgamento; e 03 de maio de 2017 (tema 971), também já tendo extrapolado o prazo legal.

Portanto, por passar a controvérsia ora em análise pela discussão dos temas afetados pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos, alerta-se, processualmente, para o problema temporal de uma demanda ajuizada ficar sobrestada, neste momento (novembro de 2018), aguardando julgamento dos temas pelo STJ(34).

Espera-se, pois, que o Egrégio STJ não chegue ao equivocado entendimento sumulado, por exemplo, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , indo de encontro com a evolução trazida até o momento pelo Código de Defesa do Consumidor, no pertinente à busca da equiparação dos direitos das partes nas relações jurídicas de consumo.


Jonas Sales Fernandes

Advogado. Membro do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON), do Núcleo de Estudos Avançados em Terceiro Setor da Universidade Católica de Brasília (NEPATS/UCB) e do escritório de advocacia Roque Khouri & Advogados Associados.


Referências

GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito). 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 2016.
KHOURI, Paulo Roberto Roque Antônio. Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 6ª ed., São Paulo: Atlas, 2013.
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 7ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
MARTINS, Fernando Rodrigues. Princípio da justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 2009.
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade Civil: Descumprimento do contrato e Dano Patrimonial. Curitiba: Juruá, 1996.
PESSOA, Fernando. In: Páginas de Pensamento Político. Vol II. (Introdução, organização e notas de António Quadros.) Mem Martins: Europa-América, 1986.
ROSENVALD, Nelson. O direito civil em movimento. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 102.
SANTANA, Héctor Valverde. Dano moral no direito do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016.
USTÁRROZ, Daniel. Responsabilidade contratual. 2ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

(1) Texto escrito antes da entrada em vigor da Lei n. 13.786/18, que altera as Leis nos 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e 6.766, de 19 de dezembro de 1979, para disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano. A segunda parte – a ser publicada neste portal - contará com reflexões notadamente advindas desse novo texto normativo.

(2) Advogado. Membro do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON), do Núcleo de Estudos Avançados em Terceiro Setor da Universidade Católica de Brasília (NEPATS/UCB) e do escritório de advocacia Roque Khouri & Advogados Associados.

(3) PESSOA, Fernando. In: Páginas de Pensamento Político. Vol II. (Introdução, organização e notas de António Quadros.) Mem Martins: Europa-América, 1986.  - 131.

(4)   Tratar-se-á, mais à frente, e com mais vagar, sobre esses temas afetados pelo STJ em sede de recurso repetitivo.

(5) Nesse sentido: Cumulação de indenização e inversão da cláusula penal por atraso na entrega de imóvel serão temas de audiência pública. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Cumula%C3%A7%C3%A3o-de-indeniza%C3%A7%C3%A3o-e-invers%C3%A3o-da-cl%C3%A1usula-penal-por-atraso-na-entrega-de-im%C3%B3vel-ser%C3%A3o-temas-de-audi%C3%AAncia-p%C3%BAblica>.
Acesso: 29 nov. 2018.

(6) CDC. Art. 4.° A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. À margem do que dispõe a Lei 8.078/1990, confira-se críticas - sem razão, em nosso sentir – ao fato de ter o legislador entendido o princípio da vulnerabilidade como fundamento inerente a todos os consumidores em relações jurídicas de consumo: “a idealizada figura abstrata do consumidor vulnerável deve ser mediatizada pela realidade do ser humano concreto que contrata no mercado. Um casal de razoável padrão cultural e econômico que embarca em um cruzeiro marítimo com a cláusula “all inclusive” e alega que a exceção contratual ao consumo de álcool (em letras minúsculas) não exime a responsabilidade do fornecedor, faz uso de uma rega do CDC para legitimar uma finalidade desproporcional à própria tutela desse microssistema. Se simplesmente desprezamos a política do fornecedor – seja ele m navio ou um “resort” -, também negamos conformidade a um padrão objetivo de boa-fé que se aplique a pessoas honradas inseridas nessa camada social. Nessa toada, sugiro que ávidos litigantes ampliem o espectro da expressão “all inclusive”, incluindo na reparação de danos a recusa da empresa em proporcionar gratuitamente as sessões de massagem ayurvédica, a negativa à franquia de um tour guiado para “escapadas” ao litoral, um “book” com os melhores momentos, e uma outra série de “mimos” de que seriam merecedores, pois para os fins do direito civil contemporâneo, um atraente slogan publicitário vale mais do que a lógica do razoável. ” In: ROSENVALD, Nelson. O direito civil em movimento. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 102.

(7)  CDC. Artigo 6 – São direitos básicos do consumidor: (...) III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

(8)   CDC. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

(9) Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT). Acórdão n.1128523, 20140111510432APC, Relator: ALFEU MACHADO 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/10/2018, publicado no DJE: 08/10/2018. Pág.: 884-89.

(10) TJSP - Apelação Cível n. 0027231-03.2012.8.26.0577. Relator Desembargador Piva Rodrigues. Nona Câmara de Direito Privado. J. 28-06-2016 grifo nosso.

(11) TJSP; Apelação 1109452-60.2016.8.26.0100; Relator (a): Paulo Alcides; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 25ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/02/2018; Data de Registro: 06/02/2018.

(12) Importante mencionar que o STJ acompanha o entendimento de que a partir do primeiro dia útil acima considera passa-se a incidir juros ao valor estipulado contratualmente. Veja-se: “(...) c) condenar a ré a pagar aos autores multa de 2% do valor do contrato, em virtude do atraso na entrega da obra, incidindo a partir do primeiro dia útil seguinte ao decurso de prazo de tolerância de 180 dias (...)”. In: STJ, AREsp: 921486 SP 2016/0139851-9, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Publicação: DJ 19/12/2016.

(13) Indica-se, antes de tudo, tentativa administrativa de resolver a questão, seja por notificação administrativa ou por acordos.

(14) NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade Civil: Descumprimento do contrato e Dano Patrimonial. Curitiba: Juruá, 1996.

(15)   Há discussão na doutrina quanto aos termos rescisão, resolução e resilição. Entende de modo distinto do aqui empregado, por exemplo, Flávio Tartuce, para quem: “A partir dos entendimentos doutrinários referenciados no início do capítulo, pode-se afirmar que a rescisão (que é o gênero) possui as seguintes espécies: resolução (extinção do contrato por descumprimento) e resilição (dissolução por vontade bilateral ou unilateral, quando admissível por lei, de forma expressa ou implícita, pelo reconhecimento de um direito potestativo). As duas situações básicas envolvem o plano da eficácia do contrato. Com o devido respeito, parece estar superada a ideia de que o termo rescisão seria sinônimo de invalidade (nulo e anulável), como afirmavam Caio Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes, entre os civilistas clássicos. O próprio Código Civil em vigor parece adotar a visão no sentido de ser a rescisão gênero das espécies resolução e resilição. In: TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016, p. 689. Para debate sobre esta diferenciação confira-se, por todos: USTÁRROZ, Daniel. Responsabilidade contratual. 2ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, páginas 164-171.

(16) Súmula 543, STJ, Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015.

(17) Código Civil. Art. 402, in fine: salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

(18) STJ. EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018.

(19) Assim leciona o TJDFT. In: Cláusula penal. Disponível em:
<https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/direito-facil/edicao-semanal/clausula-penal>.
Acesso: 25 nov. 2018.

(20) Isso ocorre por força do enunciado sumular de número 543 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

(21) STJ. AgInt no REsp 1661504/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 15/10/2018.

(22) SANTANA, Héctor Valverde. Dano moral no direito do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 154.

(23) STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1684398/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/03/2018.

(24) STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1693221/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/03/2018.

(25) STJ. 3ª Turma. AgInt no AREsp 1126144/MA, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/03/2018.

(26) “As disposições, os enunciados, os textos, nada dizem. Passam a dizer algo apenas quando efetivamente convertidos em normas (isto é, quando – através e mediante a interpretação – sejam transformados em normas). Por isso, as normas resultam da interpretação, e podemos dizer que elas, enquanto disposições, nada dizem: elas dizem o que os intérpretes dizem que elas dizem.” In: GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 39.

(27) EMENTA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. LUCROS CESSANTES. Taxa de serviços de assessoramento técnico imobiliário (SATI). TAXAS CONDOMINIAIS. RESPONSABILIDADE DA RÉ. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DANO MORAL CONFIGURADO. 1. O atraso na entrega do imóvel enseja indenização por lucros cessantes a partir do dia seguinte ao término do prazo de tolerância até a averbação do habite-se. 2. É abusiva a cobrança da taxa de serviços de assessoramento técnico imobiliário (SATI), a ensejar a repetição do pagamento indevido realizado pelo promitente comprador. 3. O adquirente de imóvel novo não responde pelas despesas condominiais anteriores à entrega das chaves pela construtora. 4. Na hipótese, o atraso de mais de dois anos na entrega do imóvel supera o mero inadimplemento contratual, devendo ser mantida a compensação a título de dano moral, no valor de R$ 5.000,00 para cada um dos autores. 5. A repetição em dobro do indébito, prevista no CDC 42, parágrafo único, pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor, não configurada na hipótese. TJDFT. Acórdão n.1122236, 20160111198687APC, Relator: FERNANDO HABIBE 4ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2018, publicado no DJE: 11/09/2018. Pág. 408/411.

(28) Consta do voto: (...) d) Do cabimento de dano moral: Como dito, o Tribunal a quo reconheceu que na hipótese houve abalo na dignidade do consumidor de modo a ensejar a reparação a título de dano moral, pois a obra era para ser entregue em julho de 2010 e até a data da contestação 17/10/2011 não havia sido entregue, sendo que o prazo de entrega foi prorrogado várias vezes não se precisando o exato momento da posse efetiva do imóvel. Outrossim, a parte autora relata que: A autora adquiriu o apartamento no Lundi Resort Residencial na planta, em fevereiro de 2008, com data prevista para entrega em julho de 2010. (...) Em novembro 2009, a Autora ficou sabendo que estava grávida de seu primeiro filho, fato que obrigou esta a diminuir sua carga de trabalho e consequentemente afetou seus rendimentos por ser trabalhadora autônoma. (...) Não bastassem os infortúnios causados pala ré, a autora se separou do meu marido, tendo que arcar com mais despesas sozinha na medida em que seu ex marido só começou a pagar pensão para o filho, em março de 2011. (fl. 26/30) Assim, tendo em vista que o atraso considerável na entrega da obra e que as instâncias ordinárias consideraram que foi ultrapassado o mero dissabor de modo a ensejar abalo na dignidade do consumidor é cabível na hipótese a indenização a título de dano moral. STJ. AgInt no AREsp 585.475/AM, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 27/09/2018.

(29) Extrai-se do julgado: (...) Não merece, portanto, prosperar o argumento de que a Autora deixou de pagar parcelas devidas até a data prevista do imóvel. De fato, o último pagamento efetuado pela Autora data de abril/1997, e a entrega do imóvel estava prevista para novembro do mesmo ano. Entretanto, o recibo constante do doc. 00075 é claro em reputar que o pagamento realizado em abril/1997 corresponde à “antecipação das parcelas mensais de 05/05/1997 a 05/11/1997” (data prevista de entrega do imóvel) “no valor de R$ 1.059,22 cada”. Conclui-se, portanto, que em momento algum houve inadimplência autoral. Ao contrário, cumpriu fielmente com suas obrigações, chegando a antecipar valores, na expectativa de receber seu novo imóvel, o que não ocorreu. Ante a ausência de inadimplemento é totalmente descabida a pretensão recursal da Ré de reter parte dos valores a serem devolvidos. (...) Fosse pouco, a Autora chegou a deixar o imóvel em que residia, programando-se para receber o bem que estava adquirindo. Diante do grande atraso na entrega, foi obrigada a firmar contrato de locação para garantir sua moradia em outro local. O dano moral resta ainda mais evidente diante do grande lapso temporal em que a Autora se viu obrigada a viver em imóvel alugado, ao invés daquele em que pretendia morar. (...) Igualmente deve ser mantida a condenação em danos materiais. Como dito e comprovado nos autos (docs. 00093/00095), o valor de R$ 28.920,00 (vinte oito mil, novecentos e vinte reais) corresponde à quantia despendida para moradia pela Autora, que, em razão do atraso na entrega do imóvel, procedeu à assinatura de contrato de locação de outro imóvel. No que tange à condenação em danos materiais deveria se limitar até a entrega do imóvel, data em que a Autora não mais precisaria residir em apartamento locado. Entretanto, segundo relato autoral, o imóvel jamais foi efetivamente recebido, tendo sido, inclusive, vendido para outrem. A Ré não comprovou a entrega do imóvel à Autora, tampouco se desincumbiu de demonstrar que o apartamento não foi vendido a outra pessoa. Não há qualquer indício nos autos de que o imóvel foi entregue, motivo pelo qual se impõe a manutenção do ressarcimento integral dos gastos com aluguéis (e-STJ, fl. 910/911 - sem destaque no original). STJ. AgInt no AREsp 730.055/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 13/10/2016.

(30)   CPC. Artigo 1.036 (...) § 1º O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso. (...) § 5º O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem.

(31)   CPC. Artigo 1.037 – (...) § 4º Os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de 1 (um) ano e terão preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

(32) Sobre o rigor – ou não - deste prazo: “a questão tratada no incidente ou recurso deveria ser decidida no período de um ano, mas não há qualquer garantia de que isso de fato ocorra, principalmente após a reforma empreendida pela Lei 13.256/16, que revogou o §5º do artigo 1.037 retirando a supressão da suspensão nos casos de recursos repetitivos após o decurso deste prazo. Nesse contexto, a decisão de afetação torna-se relevantíssima, não apenas porque se exige a indicação precisa da questão a ser submetida a julgamento incluídos os fundamentos que deverão ser tematizados pelo colegiado (de modo a se facilitar a extração dos fundamentos determinantes da parte majoritária nos votos vencedores), mas, também, porque o conteúdo da referida decisão que afeta e suspende elevado número de processos pode se tornar altamente lesiva e preocupante.” In: Suspensão integral de processos em recursos repetitivos preocupa. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-mai-31/opiniao-suspensao-integral-processos-repetitivos-preocupa>. Acesso: 01 dez. 2018.

(33) Trata-se da temática dos julgamentos para recursos especiais e extraordinários repetitivos, disciplinados pelos artigos 1.036 a 1.041 do Código de Processo Civil.

(34) Apenas a título de informação, cumpre esclarecer que, no plano legislativo, há projetos de lei que intentam melhor resolver as questões colocadas neste artigo. Assim, exempli gratia: Atraso na entrega e distrato de imóveis devem ter futuro definido em breve. Disponível em:
<https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/atraso-na-entrega-e-distrato-de-imoveis-devem-ter-futuro-definido-em-breve/>.
Acesso: 27 nov. 2018.
“Importante destacar que na Câmara e no Senado tramitam projetos sobre os temas que serão discutidos na Corte Superior. Por exemplo, o PLS 279/14, do Senado, altera a lei 4.591/64, para estabelecer a incidência de multa na hipótese de atraso na entrega do imóvel por parte da incorporadora ou construtora. Conforme esta proposição, deve ser paga multa moratória de 10% para o comprador em caso de atraso; e há o direito à rescisão do contrato, com imediato recebimento da totalidade dos valores pagos.
O projeto de lei 217/15, da Câmara, fixa multa por mês de atraso na entrega do imóvel, considerando-se retardo excessivo no andamento do empreendimento o atraso superior a 120 dias na conclusão da obra; nesse caso, o incorporador, a título de indenização, deve fazer o pagamento mensal aos adquirentes de valor correspondente ao aluguel médio de imóvel equivalente à unidade pactuada, a cada 30 dias de atraso na conclusão da obra. ”

(35) Súmula 159: É incabível a condenação da vendedora ao pagamento de multa ajustada apenas para a hipótese de mora do comprador, afastando-se a aplicação da penalidade por equidade, ainda que descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra. Incidência do disposto no artigo 411, do Código Civil.

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